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Art. 1664 Onerosità o difficoltà dell`esecuzione
Qualora per effetto di circostanze imprevedibili si siano verificati aumenti o diminuzioni nel costo dei materiali o della mano d`opera, tali da determinare un aumento o una diminuzione superiori al decimo del prezzo complessivo convenuto, l`appaltatore o il committente possono chiedere una revisione del prezzo medesimo. La revisione può essere accordata solo per quella differenza che eccede il decimo (1467).
Se nel corso dell`opera si manifestano difficoltà di esecuzione derivanti da cause geologiche, idriche e simili, non previste dalle parti, che rendano notevolmente più onerosa la prestazione dell`appaltatore, questi ha diritto a un equo compenso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso al Tribunale di Lecce del 3/7/98 ______________, dipendente con la qualifica di Quadro e le mansioni di compratore (buyer), conveniva in giudizio il datore di lavoro, la __________ Spa, per la declaratoria di illegittimità del licenziamento intimatogli con lettera del 12/4/98, in relazione sia ai fatti già sanzionati con richiamo scritto di cui alla lettera del 7/11/96 (a seguito di contestazioni per decremento del margine per i salumi, inadeguatezza dei prezzi di vendita, crollo del fatturato dei formaggi e basse rotazioni commerciali) sia in particolare con riferimento alla contestazione del 7/3/98 (per non avere osservato la rotazione commerciale e la rotazione finanziaria, avendo tenute in magazzino merci per periodi di tempo superiori a quelli di vendita e addirittura dopo il loro pagamento) sulla base di due tabulati o emissioni di ordini del febbraio 1998.onerosità o difficoltà dell'esecuzione
La ____________ contrastava la domanda ed il Tribunale la rigettava, ritenendo legittimo il licenziamento. La Corte di Appello di Lecce, investita con appello principale del lavoratore ed incidentale del datore di lavoro, con sentenza non definitiva del 5/7 16/8/01, riformava la decisione e dichiarava la illegittimità del licenziamento, condannando la __________ alla immediata reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, e rigettava la domanda di risarcimento dei danni proposta dall'appellante incidentale. Con successiva sentenza definitiva del 28/8/01 la medesima Corte d'Appello condannava la ____________ al pagamento in favore del _____________ della somma di Euro 188.887,45, oltre accessi.onerosità o difficoltà dell'esecuzione
Con la prima sentenza precisava il giudice del riesame che infondata era l'eccezione di inesistenza dell'atto di appello, ai sensi dell'art. 83 C.P.C., per mancata autenticazione della firma dell'appellante in calce alla procura, in quanto la stessa era incorporata nell'atto e la sottoscrizione del difensore valeva anche come autenticazione dell'autografì a del conferente la procura (Cass. n. 1705/00).onerosità o difficoltà dell'esecuzione
Nel merito, la __________ contestava, con la lettera del 7/3/98, un eccesso di acquisti per il 1997 e per i primi due mesi del 1998, risultanti dai tabulati del febbraio 1998; questi erano documenti contabili di non facile lettura per chi non avesse competenze specifiche in materia, per cui correttamente il primo giudice aveva disposto una consulenza tecnica, che proprio per questo motivo non poteva essere interpretata come un mezzo per colmare la carenza di prove documentali contabili offerte dalla società: la ___________ aveva offerto la prova onerosità o difficoltà dell'esecuzione
documentale del suo assunto, sostenendo che la stessa fosse sufficiente a dimostrare la grave responsabilità del __________ ed il giudice si era limitato a controllare l'assunto con l'ausilio del consulente, senza per questo sostituirsi alla parte. Il primo motivo di appello era quindi infondato.
Di scarso rilievo, ai fini della decisione, era la seconda censura in merito all'eccessivo credito accordato ai due testi (direttore generale e responsabile amministrativo della società) senza una adeguata valutazione in ordine alla loro eventuale responsabilità per la cattiva gestione, in quanto la responsabilità del ____________ dipendeva dai riscontri obiettivi, perché "specifiche ed oggettivabili documentalmente" erano le contestazioni mosse. Con i restanti motivi l'appellante denunciava l'irrilevanza del dato contabile acquisito, in quanto i due tabulati potevano evidenziare soltanto una situazione contingente in un particolare periodo dell'anno. In proposito osservava la Corte territoriale che un primo dato emergeva dalla lettura dei tabulati del 23 e 27 febbraio 1998:onerosità o difficoltà dell'esecuzione
non erano riportati mese per mese, per i tredici mesi precedenti, i prodotti trattati, quelli venduti, le giacenze di magazzino e le rotazioni commerciali; non era quindi assolutamente possibile ricostruire l'attività svolta dal Leuzzi nei tredici mesi in cui aveva svolto i compiti di buyer per il reparto cui era stato preposto dopo il precedente richiamo scritto (cioè il reparto igiene-casa del CE.DI.); da qui l'impossibilità di una analisi comparativa con la situazione esistente nel gennaio 1997, quando il Leuzzi assunse l'incarico, e quindi della valutazione se vi fosse stata o meno sotto la sua gestione una sistematica violazione degli indici di rotazione commerciale, oppure se questi fossero stati rispettati per il passato e quindi lo squilibrio si fosse manifestato per fattori contingenti, come i maggiori acquisti di fine anno per poter fruire dei premi sconti e per le vendite promozionali; per tale valutazione sarebbe stato necessario il riferimento alla situazione esistente al mese di febbraio 1997; la circostanza che i tabuli ti del periodo precedente fossero stati distrutti dall'azienda era assolutamente irrilevante, posto che il datore di lavoro aveva l'onere di fornire la prova dell'addebito contestato al dipendente della "sistematica e cronica inosservanza della rotazione commerciale" rispetto agli indici precedentemente osservati. Il dato contabile offerto si riferiva ad un solo mese e poteva essere stato determinato da fattori contingenti, legati anche al fatto che i prodotti non venivano venduti nella stessa quantità nei diversi mesi dell'anno. Passando alla valutazione dei dati accertati dal consulente di primo grado, il giudice del riesame premetteva innanzi tutto che non risultava che fossero mai state impartite disposizioni precise sull'indice di rotazione che il Leuzzi avrebbe dovuto rispettare ed in secondo luogo che il CTU aveva precisato che sull'indice di rotazione commerciale esprimeva quel "numero di volte che la scorta del prodotto considerato è stata sostituita nel periodo preso in esame ... il rapporto (cioè) fra la merce in magazzino ed il venduto in un arco di prefissato; poiché dai dati risulta evidenziato il venduto mensile l'indice di rotazione commerciale deve esprimere il rapporto tra giacenze di magazzino e venduto mensile"; indice che era molto rilevante ai fini aziendali, perché la presenza in magazzino, in modo ingiustificato e sproporzionato, di un quantitativo superiore al venduto riduceva i margini di guadagno anche se la merce fosse stata venduta prima del pagamento ed a maggior ragione se venduta dopo.onerosità o difficoltà dell'esecuzione
Ciò premesso il giudice di merito faceva una serie di osservazioni:
a) non convincente era la circostanza che "nel calcolo dell'indice di rotazione commerciale il CTU avesse tenuto conto anche della merce ordinata, ma non ancora stoccata"; b) l'indice di rotazione commerciale non poteva essere valutato con rigore, atteso che il venduto mensile variava secondo le stagioni, per cui in alcuni periodi poteva essere giustificato uno stoccaggio superiore al venduto mensile; c) non erano chiare le ragioni per cui nei casi in cui la data dell'ultimo arrivo precedeva quella dell'ultimo ordine non vi fosse separazione "fra la merce ordinata (Lett. c) e merce giacente in magazzino (lett. d) ma fosse stato riportato tutto sotto la lett. d), così erroneamente confondendo nel calcolo dell'indice di rotazione commerciale la quantità di articoli ordinata, ma non ancora stoccata". La relazione di consulenza, in sostanza, risentiva del vizio d'origine e cioè della "mancanza di documentazione contabile riferita ad anni precedenti ed allo stesso periodo di tempo per una comparazione con i dati rilevati per il solo mese di febbraio 1998".
L'indice di rotazione poteva anche avere giustificazioni contingenti, per cui in considerazione della variabilità di tale indice a secondo degli articoli e del periodo dell'anno, l'azienda avrebbe dovuto fornire puntuali indicazioni al buyer quanto meno nel corso della riunioni settimanali in considerazione sia della importanza attribuita al detto indice, tanto da giustificare il licenziamento e sia della contestazione di "insubordinazione" addebitata al lavoratore; nessuna traccia però vi era nei verbali di riunione e nessuna prova era stata fornita in merito, nemmeno sotto il profilo di richiami e suggerimenti.onerosità o difficoltà dell'esecuzione
Sproporzionata era poi la sanzione disciplinare adottata, anche in considerazione del fatto che per una precedente violazione dello stesso tipo era stata comminato il richiamo scritto. Non convincenti, infine, erano le conclusioni del consulente nominato in primo grado in merito alla violazione degli indici di rotazione finanziaria, che indicava "i giorni di giacenza in magazzino degli articoli acquistati oltre la scadenza del loro pagamento". Sul punto l'elaborato presentava gli stessi vizi indicati in precedenza, perché includeva "sotto la voce a disposizione, non soltanto la merce già giacente, ma anche quella ordinata, per cui impropriamente sono stati determinati i giorni di smaltimento delle merce sulla base di quella disponibile e non già di quella giacente, per verificare il venduto mensile medio"; questo indice, di per sè solo, è inattendibile per la valutazione di entrambi gli indici di rotazione commerciale e finanziaria; con particolare riferimento a quest'ultima osservava il giudice d'appello che "molti articoli risultano pagati a vista, ovvero alla consegna, per cui è ovvio che l'indice di rotazione finanziario debba essere negativo"; peraltro lo stesso consulente aveva ammesso di non avere potuto verificare contabilmente l'esattezza dei dati riportai i nei tabulati, anche perché tali dati, relativi a circa 300.000 fatture, non erano stati riportati nella loro interezza.
In questo contesto non risultava provata la violazione sistematica degli indici di rotazione commerciale e finanziaria da parte del Leuzzi nel periodo considerato, per cui si doveva dichiarare l'illegittimità del licenziamento ed ordinare la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro.onerosità o difficoltà dell'esecuzione
Con la successiva sentenza definitiva la medesima Corte d'Appello, preso atto della precedente pronuncia non definitiva, rilevava che le deposizioni dei testi Matteo e De Carlo (secondo cui il Leuzzi si trovava presso i locali della COMAS di Trepuzzi nel periodo in cui i testi avevano avuto rapporti di lavoro con detta società, 1999-2000 il primo e 1998-2000 il secondo, ricevendo talvolta ordini dallo stesso Leuzzi, anche se i contratti poi li concludevano con i Parlangeli) erano ben "poca cosa per giungere alla conclusione che questi (se. il Leuzzi) svolgesse attività continuativa e retribuita per conto del Gruppo COMAS, anche perché il Lezzi, esperto del settore, può ben aver frequentato il Gruppo COMAS nell'intento non perdere confidenza con quell'ambiente lavorativo..., assicurando piccoli favori"; le prove documentali (libretto di lavoro, certificato di disoccupazione ed estratto contributivo INPS) confermavano lo stato di disoccupazione e quindi nessuna somma poteva essere detratta a titolo di "aliunde perceptum". L'ammontare del risarcimento del danno era stato determinato con consulenza tecnico contabile, che meritava di essere seguita, in complessive L. 339.149.474. Il danno quindi doveva essere liquidato il danno in Euro 188.776, 45, oltre accessori.
Avverso le due sentenze propone ricorso per Cassazione la Aligros Spa, fondato su tre motivi. Resiste il Leuzzi con controricorso. Entrambe le parti hanno presentato memorie illustrative. MOTIVI DELLA DECISIONE
Lamentando, col primo motivo, violazione e falsa applicazione degli art. 2119 e 2697 c.c., art. 1 e 3 L. n. 604 del 1966, art. 61 e ss. e 116 C.P.C., nonché insufficiente e contraddittoria motivazione (art. 360 n. 3, 4 e 5 C.P.C.) deduce la società ricorrente che erronea è la conclusione del giudice d'appello che manchi la prova della sistematica violazione degli indici di rotazione commerciale (perché il 68,63% degli articoli avevano stoccaggio superiore ad un mese, il 35% di oltre due mesi e 205 articoli di tre/quattro/cinque mesi o più) e di rotazione finanziaria (perché il 44% delle referenze erano state già pagate al fornitore, ma giacevano in magazzino). Il giudice ha compreso sia la gravità della condotta addebitata al compratore sia l'importanza dei tabulati allegati alla lettera di contestazione, tanto da rigettare il motivo di appello del lavoratore sulla pretesa inammissibilità della consulenza, ritenuta necessaria per rendere accessibile a tutti il contenuto di quella documentazione "di non facile lettura". Contraddittoriamente, però, il medesimo giudice d'appello ha disatteso i risultati della consulenza, capovolgendo l'accertamento di primo grado senza disporre nuova consulenza. Il vizio è gravissimo, perché dapprima il giudice dichiara indispensabile la consulenza per conoscere i fatti e poi la disattende per giungere a risultato opposto.
Inoltre, i fatti contestati sono stati accertati e confermate sia le giacenze, che la mancata rotazione finanziaria, ma le conclusioni del CTU sono state capovolte con "affermazioni oltre che contraddittorie, logici mente e tecnicamente assurde": infatti, l'affermazione che "dai tabulati ... non è assolutamente possibile ricostruire l'attività svolta dal Leuzzi nei tredici mesi precedenti" e che la relazione di consulenza risente del vizio d'origine della mancanza della contabilità precedente è in palese contrasto con le affermazioni successive, secondo le quali da quei tabulati sono stati tratti una serie di dati relativi alla "data di gestione dell'ordine" ed al "venduto medio mensile negli ultimi tredici mesi" ed agli articoli trattati nel periodo di gestione del reparto affidalo al dipendente. Non è dunque vero che la documentazione offerte non consenta di onerosità o difficoltà dell'esecuzione ricostruire l'attività svolta dal Leuzzi nei 13 mesi in questione, ma è vero l'opposto e quindi la sentenza va cassata. Anche per la seconda contestazione, relativa alla mancata rotazione finanziaria, la motivazione è gravemente insufficiente, laddove il giudice afferma che non è provata la violazione "almeno nella misura indicata dal CTU" e poi non si preoccupa di accertare detta misura con una nuova consulenza. L'intrinseca illogicità della decisione emerge anche dall'argomento secondo cui al lavoratore non sarebbero state date indicazioni sull'indice di rotazione che avrebbe dovuto osservare, proprio perché siamo in presenza di un sovra-stoccaggio eccessivo, superiore di oltre il doppio rispetto a qualsiasi indice ragionevole. La stessa sentenza impugnata ha posto in evidenza l'importanza per l'azienda della rotazione economica, per cui appare evidente la gravita del comportamento del dipendente per il sovra- stoccaggio in percentuale così elevata. Tutte le altre perplessità manifestate nella motivazione non bastano a giustificare la decisione, perché il giudice non aveva altra scelta tra il condividere le conclusioni del primo ausiliare, oppure disporre nuova consulenza.
Lamentando, col secondo motivo, violazione e falsa applicazione degli art. 2106 e 2119 c.c., art 1 e 3 L. n. 604 del 1966 e 7 L. n. 300 del 1970, nonché insufficiente motivazione (art. 3 e 5 C.P.C.) deduce la società ricorrente che erronea è l'affermazione secondo cui, anche se fossero fondati gli addebiti, il licenziamento sarebbe stato illegittimo, perché per un precedente illecito dello stesso tipo in precedenza era stata inflitta una sanzione conservativa; la precedente sanzione conservativa non impedisce certo una successiva più grave in caso di una nuova violazione, ma anzi prelude alla adozione della sanzione espulsiva in caso di ripetizione dell'illecito.
Lamentando, col terzo motivo, violazione e falsa applicazione dell'art. 18 L. n. 300 del 1970, art. 1223, 2094 e 2697 c.c. ed art. 414, 416 e 437 C.P.C., nonché insufficiente motivazione art. 360 n. 3, 4 e 5 C.P.C.) deduce la società ricorrente che il giudice d'appello, con la sentenza definitiva, ha erroneamente negato la detrazione dell'aliunde perceptum dal risarcimento del danno: la società ha provato con la deposizione dei testi Matteo e De Carlo che il Leuzzi ha prestato attività lavorativa in favore del Gruppo commerciale COMAS negli anni 1998 - 2000, svolgendo la medesima attività e con la medesima professionalità già utilizzata nel precedente rapporto di lavoro per cui è causi ed il giudice d'appello non poteva negare la detrazione delle somme, onerosità o difficoltà dell'esecuzione con la giustificazione tale attività lavorativa potrebbe essere stata non retribuita e svolta gratuitamente solo "nell'intento di non perdere confidenza con quell'ambiente di lavoro che gli era ormai favorevole". L'affermazione cozza contro la presunzione della onerosità del lavoro ex art 2094 c.c. e comporta una sostanziale inversione dell'onere probatorio e comunque una violazione dell'art. 18 L. n. 300/70 e 1223 c.c. che impongono di detrarre dal risarcimento del danno per licenziamento illegittimo l'aliunde perceptum. Basta la prova dello svolgimento di attività lavorative per conto terzi per disporre la detrazione, senza che sia necessaria anche la prova diabolica della entità della retribuzione di un lavoro, che può anche essere stato svolto in nero. Peraltro il Leuzzi non ha dedotto di avere lavorato gratuitamente, ma ha negato di avere lavorato, tentando in mala fede di dimostrare tale assunto con la produzione di libretto di lavoro, certificato di disoccupazione, estratto INPS. L'affermazione del giudice d'appello è quindi inventata, oltre che priva di qualsiasi riscontro probatorio.
Il primo motivo di ricorso è infondato, con conseguente assorbimento del secondo, mentre il terzo è fondato e va accolto.
In ordine al primo si osserva che la Corte ha già avuto modo di affermare il principio di diritto secondo cui "la deduzione di un vizio di motivazione della sentenza impugnata con ricorso per Cassazione conferisse al giudice di legittimità non il potere di riesaminare il merito della intera vicenda processuale sottoposta al suo vaglio, bensì la sola facoltà di controllo, sotto il profilo della correttezza giuridica e della coerenza logico - formale, delle argomentazioni svolte dal giudice del merito, al quale spetta, in via esclusiva, il compito di individuare le fonti del proprio convincimento, di assumere e valutare le prove, di controllarne l'attendibilità e la concludenza, di scegliere, tra le complessive risultanze del processo, quelle ritenute maggiormente idonee a dimostrare la veridicità dei fatti ad esse sottesi, dando, così, liberamente prevalenza all'uno o all'altro dei mezzi di prova acquisiti (salvo i casi tassativamente previsti dalla legge). Ne consegue che il preteso vizio di motivazione, sotto il profilo della omissione, insufficienza, contraddittorietà della medesima, può' legittimamente dirsi sussistente solo quando, nel ragionamento del giudice di merito, sia rinvenibile traccia evidente del mancato (o insufficiente) esame di punti decisivi della controversia, prospettato dalle parti o rilevabile di ufficio, ovvero quando esista insanabile contrasto tra le argomentazioni complessivamente adottate, tale da non consentire l'identificazione del procedimento logico - giuridico posto a base della decisione" (Cass. n. 13045 del 27/12/9). Nessuno si questi vizi si riscontra nella sentenza in esame sotto il profilo denunciato col primo mezzo di censura. Il giudice d'appello parte dalla considerazione che il documento contabile offerto dalla azienda come prova del grave inadempimento del suo dipendente non è di facile lettura per chi non abbia specifiche competenze, ma lo fa al solo fine di affermare la piena legittimità del comportamento del primo giudice che ha ritenuto opportuna la consulenza tecnica, senza con questo sconfinare dal suo ruolo super partes e dai suoi poteri. Questa valutazione però non obbliga il giudice del riesame ad attenersi alle conclusioni del primo consulente, oppure ad effettuare una nuova consulenza in caso di dissenso dalle conclusioni cui lo stesso è pervenuto. In proposito la Corte ha già precisato che "il giudice, allorquando intenda discostarsi dalle considerazioni del consulente tecnico d'ufficio, deve adeguatamente motivare le sue vantazioni ed i suoi apprezzamenti e non può1 limitarsi alla mera affermazione di principi tecnici, di cui non sia indicata la fonte e non sia pertanto possibile verificare congruità ed esattezza ..."(Cass. n. 13863 del 11/12/99). L'unico obbligo che ha il giudice di merito è quello di fornire una motivazione adeguata della sua decisione, anche se comporta una valutazione tecnica che il giudice ritenga di poter fare. Nella specie, la Corte d'Appello ha adeguatamente motivato, precisando in punto di fatto che nei due tabulati del febbraio 1998 non sono riportati i dati "mese per mese, per i tredici mesi precedenti, (relativi a) i prodotti trattati, quelli venduti, le giacenze di magazzino e le rotazioni commerciali". Da qui trae la conseguenza che non è possibile stabilire se si tratta, o meno, di una sistematica violazione degli indici, come contestato dall'azienda, oppure di uno squilibrio occasionale, dovuto ai maggiori acquisti di fine anno, fatti per fruire delle agevolazioni connesse ai premi sconti o vendite promozionali. Questo e il ragionamento di fondo su cui si basa la sentenza e che trova poi una conferma dall'esame delle risultanze della consulenza di primo grado, che secondo la valutazione del giudice di appello non merita di essere seguita: partendo dalla considerazione che per indice di rotazione commerciale si intende il rapporto fra "giacenze di magazzino e venduto mensile", ritiene non convincenti le conclusioni cui è pervenuto l'ausiliare, perché lo stesso ha tenuto conto "della merce ordinata e non ancora stoccata" ed ha quindi riportato in un unico elenco la merce ordinata e quella giacente in magazzino, oltre a non aver considerato che il venduto mensile varia, per alcuni prodotti, anche in relazione alle diverse stagioni. Il ragionamento è logico e coerente, perché se il dato da cui si deve partire è il sovra-stoccaggio di merce in relazione alle vendite mensili, è evidente che non si può tenere e conto della merce ordinata e non ancora consegnata, perché la stessa non è in magazzino; così come pienamente condivisibile è l'altro ragionamento secondo cui nel valutare l'indice di rotazione si deve tenere conto onerosità o difficoltà dell'esecuzione anche della variabilità dello stesso a secondo degli articoli e del periodo dell'anno (in sentenza si fa l'esempio dello "shampoo che si vende in misura maggiore o minore a seconda della stagione, estiva o invernale"). La conclusione che la relazione di consulenza risente del vizio d'origine e cioè della mancanza di documentazione contabile riferita ad anni precedenti ed allo stesso periodo di tempo per una comparazione con i dati rilevati per il solo mese di febbraio è esente da vizi logici e non viene adeguatamente censurata. Il ricorrente, infatti, prende in esame il giudizio espresso in sentenza sulla ritualità della consulenza tecnica espletata in primo grado (perché la prova documentale offerta dall'azienda è di non facile lettura e quindi legittima è la decisione del primo giudice di ricorrere all'ausilio del consulente) e lo mette a confronto con la valutazione diretta di quella prova documentale (sia pure di difficile lettura) fatta dal giudice d'appello, e li trova gravemente contraddittori, tanto da giustificare "la cassazione della sentenza non definitiva impugnata"; il ricorrente critica poi il giudice d'appello per non avere disposto una nuova consulenza per accertare la reale "misura" della violazione dell'indice di rotazione, dimenticando che questo rientra nell'onere probatorio a carico della parte datoriale, come detto in sentenza, e che il giudice di secondo grado ha affermato che mancano i dati essenziali (i tabulati, cioè, relativi all'anno precedente, che la stessa Aligros ha distrutto) per "un'analisi comparativa con la situazione esistente al momento in cui, nel gennaio 1997, il Leuzzi ha assunto il predetto incarico";
raffronto necessario per verificare se vi sia stata, o meno, "una sistematica violazione degli indici di rotazione", oppure se il fatto accertato nel febbraio 1998 non sia puramente occasionale. Proseguendo nel suo ragionamento, il ricorrente giunge ad affermare che "neppure tutta la serie di cavillose perplessità affastellate nella motivazione della sentenza impugnata per svalutare le risultanze delle CTU può costituire una motivazione sufficiente". Non dimostra, però, il suo assunto e quindi di fatto non censura tutte le ragioni della decisone e conclude che il giudice non aveva altra via che "condividere ... le conclusioni della CTU, oppure ordinare un'altra CTU"; affermazione che non può essere condivisa alla luce del principio di diritto sopra enunciato. In conclusione non esiste la contraddittorietà denunciata e non vi è nemmeno una censura adeguata per il ragionamento di fondo posto a base della pronuncia impugnata.
Il primo motivo va quindi rigettato. Ciò comporta l'assorbimento del secondo, perché se non è provata l'infrazione non deve essere valutata la proporzionalità della sanzione.
In ordine al terzo motivo si rileva che il giudice d'appello ha negato, con la sentenza definitiva, la detrazione dell'aliunde pereptum, sul rilievo che il datore non ha fornito la prova di una "attività lavorativa continuativa e retribuita" svolta dal Leuzzi dopo l'illegittimo licenziamento, nel periodo 1998 - 2000. Dalla sentenza emerge che il lavoratore ha eccepito di non avere lavorato, producendo all'uopo libretto di lavoro, certificato di disoccupazione ed estratto contributivo INPS; l'Aligros ha dimostrato con la deposizione dei testi Matteo e De Carlo che nel periodo 1998-2000 il Leuzzi operava presso la società COMAS conferendo "ordini" ai clienti. Ciò è sufficiente per affermare che vi sia stato un rapporto di lavoro, anche se la conclusione dei contratti era di competenza di altri, mentre l'ampiezza dell'arco temporale cui si riferiscono i testi dimostra che non si è trattato di rapporti "occasionali". Illogica quindi è la conclusione del giudice di appello, che non nega la sussistenza del rapporto ma ipotizza, senza alcuna allegazione di parte in tal senso, che il lavoratore abbia anche potuto lavorare gratuitamente per mantenersi in esercizio. Tale motivazione, più che confermare l'assenza di prova sulla "attività lavorativa continuativa e retribuita" del Leuzzi, come affermato in sentenza, dimostra invece la perplessità del giudice d'appello, che, in presenza di una attività che oggettivamente si qualifica come lavorativa, non nega che si tratti di lavoro, ma si rifugia in una ipotetica prestazione gratuita, a titolo di favore ed al solo scopo di mantenersi in esercizio.
Simile affermazione, oltre che illogica, è contraria ai principi di diritto, ripetutamente affermati da questa Corte, secondo cui "ogni attività che, per il modo in cui venga estrinsecata, sia oggettivamente configurabile come prestazione di lavoro subordinato si presume effettuata a titolo oneroso, onde grava sulla parte che ne sostenga la riconducibilità ad un rapporto diverso da quello subordinato (come, nella specie, il volontariato per comuni finalità' ideali), con correlativa gratuita della stessa attività, l'onere di una prova.... (Cass. n. 3290 del 28/8/98), Ed inoltre: "il rapporto di scambio tra prestazione lavorativa e retribuzione costituisce uno degli elementi costitutivi del contratto di lavoro subordinato come delineato dall'art. 2094 cod. civ., valendo a distinguerlo, tra l'altro, sia dalla prestazione di lavoro a titolo gratuito, sia dai rapporti di tipo associativo; tuttavia in genere, e quanto più il rapporto assuma, per gli altri versi, le caratteristiche tipiche dei rapporti a carattere oneroso, opera al riguardo la presunzione (di fatto) di onerosità, basata sui criteri della normalità, della apparenza e della buona fede, a tutela del ragionevole e legittimo affidamento della parte interessata, sempreché non sussistano invece i presupposti per l'operare di una presunzione di gratuità, correlata alle situazioni in cui i criteri della normalità e dell'affidamento conducano a un'opzione in tal senso" (Cass. n. 3975 del 20/3/01).
Assolutamente insufficiente ed inadeguata appare quindi la motivazione della sentenza impugnata laddove, in presenza della allegazione da parte del lavoratore licenziato di uno stato di disoccupazione (confortata dai documenti di lavoro e previdenziali) e della prova contraria fornita dall'ex datore di lavoro sulla attività lavorativa di fatto svolta dallo stesso lavoratore presso un'altra società, conclude negando la detraibilità di qualunque somma, perché il lavoro può anche essere stato prestato gratuitamente. Per la dimostrazione delle somme percepite dal lavoratore licenziato, che nelle more del giudizio lavori presso terzi, vi possono essere oggettive difficoltà di provi, specie quando la situazione di fatto (che è l'unica rilevante ai fini della determinazione delle somme effettivamente incassate e quindi della detraibilità dell'aliunde perceptum) sia diversa da quella che risulta dalla documentazione di lavoro e previdenziale. L'ordinamento, però, prevede mezzi e strumenti adeguati per superare anche le oggettive difficoltà di prova, come precisato da questa Corte con la sentenza n. 12639 del 28/8/03: "ogni attività oggettivamente configurabile come prestazione di lavoro a favore di un terzo si presume effettuata a titolo oneroso, soprattutto in un settore disciplinato da un contratto collettivo; pertanto, qualora sia stato richiesto il riconoscimento di un rapporto di lavoro subordinato, il giudice può utilizzare gli elementi di fatto disponibili per la ricerca dell'effettiva natura, onerosa o gratuita, della prestazione accertata e, in mancanza di prova, che grava sul datore, di una prestazione "affectionis vel benevolentiae causa", ovvero a mero titolo didattico o di esperienza del lavoratore, può ricorrere anche alla valutazione equitativa per la determinazione dell'eventuale compenso spettante"; questo principio ha carattere generale ed è applicabile sia in favore del lavoratore, che nei confronti dello stesso, quando sia l'altra parte ad interesse alla prova del rapporto di lavoro. Trattandosi, però, di presuppone semplice, è in astratto ammissibile la prova contraria di una prestazione resa "affectionis vel benevolentiae causa", o a titolo didattico e di esperienza del lavoratore, con onere a carico di chi eventualmente eccepisca la gratuità della prestazione. Il terzo motivo va quindi accolto e la sentenza cassata, con rimessione ad altro giudice che si individua nella Corte d'Appello di Bari. Il giudice del rinvio deciderà la causa sulla base del seguente principio di diritto, la generale presunzione di onerosità della prestazione di lavoro ex art. 2094 c.c., basata sui criteri della normalità, apparenza e buona fede, è applicabile non solo a favore del lavoratore, ma anche a carico dello g stesso, quando è l'altra parte ad avere interesse a dimostrare la sussistenza di un rapporto di lavoro; in tal caso per la determinazione dell'aliunde perceputum il giudice di merito può utilizzare tutti gli elementi di fatto disponibili, compresa la valutazione equitativa.
Il giudice del rinvio provvederà anche in ordine alle spese del presente giudizio di legittimità.
P.Q.M.
LA CORTE
Accoglie il terzo motivo di ricorso; rigetta il primo e dichiara assorbito il secondo. Cassa la sentenza impugnata, in relazione al motivo accolto, e rinvia, anche per le spese, alla Corte d'Appello di Bari.
Così deciso in Roma, il 17 febbraio 2004.
Depositato in Cancelleria il 3 agosto 2004 |
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