- L'art. 4 comma 10 del D.Leg.vo 502/92 non riconosce il diritto del medico ospedaliero, che chiede l'autorizzazione all'esercizio della attività libero professionale intramuraria, alla attivazione o riattivazione di una convenzione, dichiarata incompatibile col rapporto di lavoro alle dipendenze del S.S.N. dall'art. 4 c. 7° della L. 412/91, ma si limita in via eccezionale e temporanea a consentire alle UU.SS.LL. e alle Aziende ospedaliere convenzioni con case di cura o altre strutture sanitarie pubbliche o private, in caso di documentata impossibilità di assicurare gli spazi necessari alla libera professione all'interno delle proprie strutture.
- L'unicità del rapporto di lavoro del medico con il Servizio sanitario nazionale previsto dall'art. 4 comma 7 della L. 412/91 costituisce un principio ormai incontroverso del nostro ordinamento, unitamente al principio per cui l'esercizio della libera attività intramuraria è esercitabile in strutture pubbliche o, nei casi eccezionali specificatamente indicati (impossibilità di reperimento degli spazi all'interno della struttura pubblica), presso struttura privata non convenzionata.
Sentenza n. 36 del 28 gennaio 2003
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente
Decisione
sul ricorso in appello n. 573/97, proposto da ____
contro
Azienda Usl n. 3 di Catania; Assessorato regionale alla sanità
per l'annullamento
della sentenza del T.A.R. per la Sicilia, sezione staccata di Catania, sez. I, n. 328 del 9.3.1996, con la quale previa riunione dei ricorsi, è stato dichiarato improcedibile per cessazione della materia del contendere il ricorso n. 6569/94, avverso il silenzio rifiuto opposto dalla USL, n. 34 e dalla USL n. 35 di Catania sulla istanza di diffida dal ____ loro notificata, ed è stato rigettato il ricorso n. 3647/95, avverso il provvedimento n. 658 del 4.4.1995, con il quale si autorizzava il dr. ____ allo svolgimento di attività libero professionale nell'ambito delle strutture sanitarie pubbliche e in particolare per le prestazioni di dialisi presso la struttura di nefrologia sita in Trecastagni.
L'appellante, a pag. 3 del ricorso in appello, ha specificato che la impugnazione viene proposta entro la reiezione decisa dalla sentenza del ricorso n. 3647/93. 
Ritenuto in fatto e considerato in diritto.
Fatto
Il dr. ____, già assistente in nefrologia alle dipendenze della USL n. 35 di Catania, fu titolare di un rapporto di convenzione specialistica per emodialisi con la USL 34 di Catania.
Detto rapporto fu interrotto per effetto della incompatibilità sancita dall'art. 4 comma 7 della L. 412/91.
A seguito di ciò l'appellante, in data 24.3.1994, proponeva istanza alle UU.SS.LL. n. 34 e 35 ed all'Assessorato Regionale alle Sanità perché gli venisse consentito di esercitare la emodialisi in regime di libera professione intramuraria ovvero che, ove non fossero stati reperiti gli spazi e le strutture adeguate nell'ambito delle strutture pubbliche, previo ripristino della convenzione, fosse autorizzato ad utilizzare il suo ambulatorio privato. Le Amministrazioni escusse non diedero alcun riscontro e l'appellante impugnava il silenzio rifiuto. Il TAR adito, con ordinanza n. 3406 del 20.12.1994 accoglieva la domanda di sospensiva, affermando l'obbligo della USL n. 35 di Catania di provvedere motivatamente sull'istanza del ricorrente.
Sulla scorta di tale ordinanza il Commissario straordinario dell'USL, n. 35 emetteva il provvedimento n. 658 del 4.4.1995, con il quale il ricorrente veniva autorizzato "allo svolgimento dell'attività libero professionale nell'ambito delle strutture sanitarie pubbliche" e, in particolare, per le visite e prestazioni diverse dalla dialisi, presso l'ambulatorio della Divisione di Nefrologia e Dialisi dell'Ospedale V. Emanuele, e, per la dialisi, presso la struttura di Nefrologia in Trecastagni, "attesa la attuale indisponibilità delle apparecchiature in dotazione presso la struttura di appartenenza".
Avverso detto provvedimento, nella parte in cui autorizzava l'esercizio della prestazione professionale presso la struttura di Nefrologia sita in Trecastagni (USL n. 33), il dr. ___ proponeva il ricorso n. 3647/95. Con detto ricorso si sosteneva che la USL, intimata nella carenza di attrezzature per la dialisi, avrebbe dovuto, in applicazione dell'art. 4 e 7 della L. 412/91 e dell'art. 4 c. 10° del DD.LL.vi 502/92 e 517/92, ripristinare la convenzione con il dr. Figura, anziché imporgli di effettuare la dialisi in struttura di pertinenza di una diversa USL.
Si eccepiva inoltre che il provvedimento impugnato avrebbe eluso la ordinanza cautelare del TAR n. 3406/94. Si eccepiva infine che il provvedimento impugnato non avrebbe tenuto in considerazione l'interesse pubblico che deve essere perseguito.
Il TAR adito con la sentenza impugnata, riuniti i ricorsi, rigettava il ricorso n. 3406/94.
Ritiene il TAR che l'art. 10 del D.Leg.vo 502/92 non riconosce il diritto del medico ospedaliero, che chiede l'autorizzazione all'esercizio della attività libero professionale intramuraria, alla attivazione o riattivazione di una convenzione, dichiarata incompatibile col rapporto di lavoro alle dipendenze del S.S.N. dall'art. 4 c. 7° della L. 412/91, ma che si limita in via eccezionale e temporanea a consentire alle UU.SS.LL. e alle Aziende ospedaliere convenzioni con case di cura o altre strutture sanitarie pubbliche o private, in caso di documentata impossibilità di assicurare gli spazi necessari alla libera professione all'interno delle proprie strutture.
La sentenza impugnata ha rilevato inoltre che la citata norma di cui all'art. 4 D.Leg.vo n. 502/92 non costituisce temperamento al divieto posto dall'art. 4, c. 7°, della L. 412/91, posto che, ricorrendo la ipotesi ivi prevista, i contraenti con l'USL saranno le case di cura o altre strutture sanitarie pubbliche o private, e non certamente lo stesso medico dipendente della USL, per il quale vige il divieto di stipulare convenzioni.
In ordine alla censura relativa alla presunta elusione da parte del provvedimento impugnato della ordinanza n. 3406/94 del TAR, la sentenza ha ritenuto che la USL n. 35 di Catania vi abbia dato perfetta e puntuale esecuzione.
Avverso la sentenza propone appello il dr. ____, sostenendo la erroneità della sentenza per aver ritenuto che il ricorso al convenzionamento con strutture esterne possa agire "in via eccezionale e assolutamente temporanea", e che tale convenzionamento previsto dal D.L.vo 502/92 esclude la convenzionabilità del medico titolare della convenzione esterna e dipendente della USL. Sostiene inoltre l'appellante che la sentenza è errata nell'aver ritenuto "che vi sia antinomia fra la locuzione "struttura" e la figura del medico convenzionato". Insiste infine l'appellante nella censura relativa alla pretesa elusione dell'ordinanza cautelare del TAR.
Si sono costituiti nel giudizio di appello l'Azienda USL n. 3 di Catania e l'Assessorato Regionale alla Sanità che, confutando le censure mosse dall'appellante, chiedono il rigetto dell'appello e la conferma della sentenza impugnata.
All'udienza del 22 marzo 2000 la causa veniva trattenuta per la decisione.
Diritto
L'appello non è fondato e la sentenza non merita censura alcuna, essendo la sua motivazione rispettosa della normativa di riferimento, che è stato interpretata in modo logico e corretto.
Invero negli atti difensivi l'appellante insiste su talune censure che di fatto appaiono inconducenti ed inconferenti al tema di causa, che resta quello di accertare se il principio della unicità del rapporto di lavoro con il SSN, di cui al comma 7° dell'art. 4 L. 412/91, con le relative incompatibilità per ogni altro rapporto, quale quello di convenzionamento esterno, subisca o abbia subito deroghe o affievolimenti, in particolare a seguito dell'introduzione dell'art. 4, c. 10° del D.L.vo 502/92.
Così l'appellante critica la sentenza per aver ritenuto che il ricorso al convenzionamento esterno possa agire solo "in via eccezionale e assolutamente temporanea", sostenendo che la norma non prevederebbe alcuna eccezionalità e che la previsione della durata massima non superiore ad un anno concernerebbe soltanto i tempi ed i modi del contratto tra le USL, e le strutture private.
Il rilievo non è fondato e correttamente la sentenza ha ritenuto il carattere di eccezionalità e temporaneità alla possibilità del convenzionamento esterno con case di cura o strutture pubbliche e private.
Infatti l'intero contenuto dal citato comma 1° della L. 502/92 non è mirato alla possibilità del convenzionamento esterno, bensì pone l'obbligo per le amministrazioni sanitarie di riservare "spazi adeguati, da reperire entro 120 giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, per l'esercizio della libera professione intramuraria", sancendo la responsabilità degli amministratori in ordine all'attuazione di tale obbligo, e prevedendo l'obbligo per le Regioni di provvedere ad interventi sostitutivi in caso di inosservanza.
La norma poi prevede l'eccezione alla regola dell'approntamento degli spazi intramurari per l'esercizio della libera professione, facendo salva la possibilità di ricorrere al convenzionamento esterno con strutture pubbliche o private solo in caso di assoluta impossibilità di reperimento dei suddetti spazi all'interno delle strutture pubbliche. Che la possibilità di convenzionamento esterno sia eccezionale, lo si ricava ulteriormente dalla temporaneità degli stessi, prevedendo la norma che le convenzioni sono limitate al tempo necessario per l'approntamento degli spazi per la libera professione all'intemo delle strutture pubbliche, e che comunque non possono avere durata superiore ad un anno e non possono essere rinnovate.
Il Collegio ritiene pertanto corretta la sentenza nella parte in cui ha sottolineato il carattere eccezionale e temporaneo del ricorso al convenzionamento esterno e rileva altresì che comunque tale argomento non è posto in sentenza in termini risolutivi della questione, ma solo come premessa all'analisi sul contenuto dell'art. 4, comma 1° D.L.vo 502/92.
Ritiene comunque il collegio che la natura eccezionale e temporanea della possibilità di ricorrere al convenzionamento esterno costituisca già di per sé un divieto per le UU.SS.LL., di stipulare normali convenzioni con privati.
Anche la censura relativa alla antinomia che la sentenza avrebbe rilevato tra la locuzione "struttura" usata dal legislatore e la figura del medico già convenzionato, appare infondata e comunque ininfluente. Infatti la sentenza si è limitata ad affermare che nell'ipotesi prevista dal citato art. 4, comma 10°, del D.L.vo 502/92, contraenti con la USL saranno "case di cura o altre strutture pubbliche e private, non certamente lo stesso medico dipendente dall'USL, col quale è posto espresso divieto di stipulare convenzioni".
Quindi nessuna affermazione di antinomia tra "struttura" e medico "già convenzionato", ma la constatazione del divieto per il medico dipendente dell'USL di assumere convenzioni.
L'appello comunque nel suo complesso è infondato in quanto non ha tentato di risolvere la questione centrale del presente contenzioso, e cioè se i divieti e le incompatibilità previste dall'art. 4, comma 7°, della Legge 412/91, possono ritenersi superate dall'introduzione dell'art. 4, comma 10° del D.L.vo 502/92.
Rileva il Collegio che il principio della unicità del rapporto di lavoro con il SSN introdotto dalla citata norma della L. 412/9 1, è assoluto, inderogabile ed in alcun modo affievolito o messo in discussione da qualsivoglia norma successiva, corroborato fra l'altro dalla Corte Costituzionale che, con ordinanza n. 450 del 23.12.1994, come osservato dalle amministrazioni appellate, ha ritenuto infondata la questione di legittimità costituzionale, sollevata dal TAR Calabria in ordine all'art. 4, comma 7°, della legge 412/91, che aveva ritenuto necessario che nelle more del reperimento degli spazi per consentire l'esercizio della libera convenzione intramuraria "il medico dipendente pubblico possa essere autorizzato a svolgere la propria attività anche presso struttura privata convenzionata".
La Corte Costituzionale ritenendo non fondata la questione, ha ribadito la piena legittima dei divieti e delle incompatibilità del più volte citato art. 4, c. 7°, della Legge 412/92. Ritiene conclusivamente il Collegio che l'unicità del rapporto di lavoro del medico con il S.S.N. costituisce un principio orinai incontroverso del nostro ordinamento, unitamente al principio per cui l'esercizio della libera attività intramuraria è esercitabile in strutture pubbliche o, nei casi eccezionali specificatamente indicati (impossibilità di reperimento degli spazi all'interno della struttura pubblica), presso struttura privata non convenzionata.
Anche il secondo motivo d'appello appare infondato.
Con l'ordinanza cautelare il TAR aveva imposto all'Amministrazione sanitaria di "provvedere motivatamente sulla istanza del ricorrente", con cui il dr. Figura aveva chiesto l'adozione dei provvedimenti necessari per l'esercizio della libera professione intramuraria nella branca dell'emodialisi, e in subordine, in caso di mancato reperimento degli spazi all'intemo delle strutture pubbliche, il ripristino della convenzione già intrattenuta con la USL. Il provvedimento del Commissario straordinario presso la USL 35 di Catania ha autorizzato il ricorrente all'esercizio della libera professione reperendo gli spazi e le attrezzature adeguate presso le strutture pubbliche, identificate, in particolare per le prestazioni di dialisi, nella struttura di Nefrologia sita in Trecastagni. Il Collegio al riguardo ritiene esatta la conclusione della sentenza, secondo la quale, così operando, la USL n. 35 di Catania ha dato perfetta e puntuale esecuzione all'ordinanza cautelare n. 3406/94 del TAR.
Per le superiori motivazioni l'appello deve essere respinto.
Le spese del giudizio che vengono fissate in £. 3.000.000 sono poste a carico dell'appellante soccombente.
P. Q. M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, rigetta l'appello in epigrafe e conferma la sentenza del TAR, sezione staccata di Catania, sez. 1^ n. 328, del 9.3.1996.