SENTENZA

sul ricorso proposto da:
SAMMARTANO ANGELA, SAMMARTANO FRANCESCA MARIA, quest'ultima in qualità di erede TUMBARELLO GIUSEPPA, elettivamente domiciliate in ROMA VIA F NICOLAI 48, presso lo studio dell'avvocato GIUSEPPE BARTOLI, che le difende unitamente all'avvocato GIROLAMO D'ANDREA, giusta delega in atti;
- ricorrenti -
contro
LICARI FILIPPA, elettivamente domiciliata in ROMA PLE CLODIO 14, presso lo studio dell'avvocato GIANFRANCO GRAZIANI, difesa dall'avvocato STEFANO VENUTI PELLEGRINO, giusta delega in atti;
- controricorrente -
e contro
SAMMARTANO FRANCESCO, SAMMARTANO ROSA, SAMMARTANO GIROLAMO in qualità di eredi di TAMBURELLO GIUSEPPE;
- intimati -
avverso la sentenza n. 617/99 del Tribunale di MARSALA, depositata il 23/11/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 16/10/03 dal Consigliere Dott. Umberto GOLDONI;
udito l'Avvocato D'ANDREA, difensore delle ricorrenti che ha chiesto accoglimento;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. PIVETTI Marco che ha concluso per rigetto del 1^ motivo, accoglimento del 2^ e del 3^; rigetto o assorbimento del 4^ motivo.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato il 7.11.87 Giuseppa Tumbarello e Angela Sammartano convennero in giudizio davanti al Pretore di Marsala Filippa Licari ed esposero: che con atto del 10.5.71 in Notaio Lo Duca tale Diego Salerno fu Vito aveva venduto alla convenuta uno spezzone di terreno sito in Marsala, contrada Terranove Bambina, con la dichiarata inerenza di una servitù di passaggio su una "carrozzata comune" confinante col muro a secco interposto alla proprietà venduta.
Dedussero che invece su tale carrozzata, che era di loro esclusiva proprietà, il venditore non poteva avere trasferito alcun diritto di servitù, in quanto lo stesso fondo venduto ne era in origine sprovvisto. Soggiunsero che la Licari, fin dall'atto di acquisto, aveva preteso - in questo ostacolata dalle attrici - di esercitare il dedotto passaggio, tanto che aveva provveduto ad erodere il muro a secco che delimitava e separava la sua proprietà dalla stradella in contesa, ed inoltre aveva instaurato una causa possessoria - già definita - per reagire al preteso spoglio di detto passaggio effettuato dalle attrici.
Chiesero quindi dichiararsi che nessuna servitù di passaggio il fondo in proprietà alla Licari godesse nei confronti della loro stradella, e che la Licari stessa fosse condannata a ripristinare il muro a secco di confine, ed inoltre, a provvedere alla rettifica dell'atto pubblico di compravendita sopraccitato. Costituendosi in giudizio la Licari chiese il rigetto della domanda attorea, deducendo e chiedendo in via riconvenzionale di essere dichiarata titolare del detto diritto di servitù per titoli, o comunque per usucapione - stante il passaggio, da tempo immemorabile, esercitato da essa e dai suoi danti causa sulla stradella in oggetto, ed inoltre che fosse subordinatamente accertato e dichiarato che su detta stradella si era costituita - sempre per usucapione - una servitù di uso pubblico. Infine, deducendo implicitamente l'interclusione del fondo, chiese quale estrema ratio, la costituzione di una servitù coattiva di passaggio.
Ancora, chiamando in garanzia il suo dante causa, Diego Salerno, chiese che esso fosse condannato - per l'ipotesi di accoglimento della domanda avversaria - al risarcimento dei danni. Si costituì altresì il Salerno, il quale dedusse in linea principale di avere legittimamente venduto il diritto reale parziale in contestazione, avendolo a sua volta ricevuto in donazione dal padre, ed in via subordinata eccepì la prescrizione - ai sensi dell'art. 2946 c.c. - del preteso diritto della Licari, essendo stato stipulato Tatto di vendita nel lontano 1971.
Con memoria di replica depositata all'udienza del 23.2.88 le attrici contestarono tutte le deduzioni avversarie, chiedendone il rigetto. Con sentenza in data 30.4.92 il pretore respinse le domande riconvenzionali e di garanzia esercitate dalla convenuta, e in accoglimento della domanda attorea, negò il diritto di servitù in favore del fondo della Licari, condannando quest'ultima al ripristino della situazione quo ante eliminando il varco aperto nel ridetto muro a secco.
Avverso tale sentenza ha proposto appello la Licari, con atto di citazione notificato il 10.7.92, nei confronti delle sole Tumbarello e Sammartano.
Le appellate Tumbarello e Sammartano si sono costituite in giudizio ed hanno chiesto il rigetto dell'appello.
Con sentenza in data 15/23.11.1999, l'adito Tribunale di Marsala accoglieva in parte l'appello e regolava le spese.
Osservava quel collegio essere fondata la doglianza dell'appellante correlativa al mancato riconoscimento del diritto alla costituzione coattiva della predetta servitù di passaggio.
In base alla CTU espletata in appello non permaneva alcun dubbio in proposito, in quanto, anche attraverso le rappresentazioni planimetriche e fotografiche dei luoghi di causa allegate alla relazione, appariva evidente che il fondo di proprietà della Licari non avesse alcun lato confinante con una pubblica via, e risultasse interamente circondato da fondi di proprietà di terzi, ivi compreso, sul lato confinante con la stradella in contestazione, da quello di proprietà delle appellate in cui si intende costituire il passaggio coattivo.
Data tale situazione di fatto, come già detto esclusivamente connessa alla assenza di alcun accesso diretto alla strada pubblica, non poteva valere a dimostrare l'assenza della sopra accertata interclusione, la circostanza, che si intendeva da parte appellata dimostrare con le testimonianze dedotte con memoria istruttoria del 7.4.95 (e su cui si era insistito nelle conclusioni come sopra rassegnate), secondo cui in passato la Licari accedette alla via pubblica attraverso una stradella che, proveniente dal retrostante piano Zabbara, immetteva nel suo fondo.
Infatti, in assenza della dimostrazione, che andava fornita e che invero non lo era stata, da parte delle allora appellate, della esistenza, su tale stradella, di un diritto reale (jure proprietatis o jure servitutis) di passaggio del fondo Licari che soddisfi le esigenze stesse per le quali si agisce per la costituzione della servitù coattiva, rimaneva comunque immutata la suddetta situazione di interclusione del fondo in questione.
Conclusivamente, andava accolta - in riforma parziale della sentenza impugnata - la domanda di costituzione di servitù di passaggio, in favore del fondo Licari in atti meglio specificato, sulla stradella esistente nel fondo di proprietà delle appellate.
Non poteva, per contro, in assenza di apposita domanda e comunque di alcuna dimostrazione del danno cagionato alle appellate dal peso come sopra imposto attribuirsi a queste ultime la indennità prevista dall'art. 1053 c.c..
La sentenza andava altresì riformata nel capo contenente condanna della Licari al ripristino del muro di cinta sul lato confinante con la stradella, ora escludendosi tale pronuncia che appariva strettamente conseguente alla negazione - come ritenuto parzialmente infondata - di ogni diritto di servitù, comunque acquisita, in capo al fondo Licari.
Per la cassazione di tale sentenza, hanno proposto ricorso per cassazione, basato su quattro motivi, Angela e Francesca Maria Sammartano; resiste con controricorso Filippa Licari. V'è memoria delle ricorrenti.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo, le ricorrenti lamentano violazione dell'art. 163, nn. 3, 4 e 5, e 345 c.p.c., in relazione all'art. 360, n. 3, stesso codice. Si rileva al riguardo che in primo grado le controparti, in comparsa di risposta, si sarebbero limitate ad un "vago e fumoso" accenno all'interclusione del fondo preteso dominante, senza peraltro addurre o comunque richiedere prova alcuna al riguardo; solo in appello veniva effettuata una specifica richiesta in questo senso che, peraltro, costituendo domanda nuova, non poteva essere presa in esame.
Il motivo non è fondato. Infatti, in primo grado, sia pure concisamente, fu proposta per la prima volta la domanda di servitù coattiva per interclusione del fondo; è quindi una questione di prova (non richiesta in prime cure) quella che potrebbe essere rilevata, ma, a prescindere da ogni altro pur rilevante profilo, non è su questo aspetto che il motivo in esame si basa.
Con il secondo motivo (omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia, in relazione all'art. 360, n. 5, c.p.c.) ci si duole del fatto che il tribunale avrebbe completamente omesso di valutare prove orali e documentali, raccolte sia nei giudizi possessori precedentemente svoltisi, che in quello petitorio, che attesterebbero in modo inequivoco che il sito ove è posto ab immemorabile il passaggio che consente alla Licari di accedere al suo fondo dalla pubblica via "Bue morto" era stato concesso a tutti i proprietari dei fondi ivi aventi accesso. Gli atti raccolti, in particolare, dimostravano che la predetta aveva quindi un diritto iure proprietatis e iure servitutis di passaggio sulla stradella indicata negli atti pubblici acquisiti nella consulenza espletata in sede possessoria. A tale motivo si ricollega intimamente il terzo, con cui si lamenta la mancata ammissione della prova testimoniale articolata per dimostrare che la Licari aveva utilizzato il passaggio suindicato sino a quando la predetta non aveva reso volontariamente impraticabile con una nuova costruzione l'accesso al suo fondo da quel lato.
La sentenza impugnata ha affermato esplicitamente sul punto che non era stata fornita la prova che la Licari potesse servirsi della stradella, iure proprietatis o iure servitutis, pur non dubitandosi affatto della esistenza della stessa.
A fronte di una affermazione così precisa, può rilevarsi che la asserita esistenza di un documento che prova che all'atto della divisione un siffatto diritto fosse stato previsto, non è idoneo ad escludere che, successivamente, esso possa essere stato ceduto, si sia estinto o, comunque sia divenuto impraticabile. In altre parole, l'originaria esistenza di un diritto siffatto a favore dei danti causa della Licari non dimostra ne' che le sia stato trasmesso ne' che, in caso positivo, lo stesso sia rimasto immutato; è plausibilmente ad una situazione del genere che il Tribunale si è riferito allorché ha rilevato nettamente la mancanza di prova al riguardo.
Le considerazioni svolte non solo dimostrano l'infondatezza del secondo motivo, ma rendono irrilevante la prova richiesta, atteso che viene meno il presupposto su cui la stessa doveva inserirsi, cosa questa che impone la reiezione anche del terzo motivo. Il quarto motivo (violazione degli artt. 1051 e 1053 cc.) si riferisce alla mancata liquidazione dell'indennità conseguente alla costituzione della servitù coattiva; è ben vero che le norme richiamate prevedono la liquidazione dell'indennità, ma la sentenza impugnata ha chiaramente evidenziato che la mancata concessione non era dovuta ad una mai affermata non spettanza, ma ad un difetto di domanda in tal senso, che non risulta contestata dalle ricorrenti. Poiché, sotto il profilo processuale la richiesta di parte non è vicariabile (arg. ex Cass. l4.12.1988, n. 6814), anche tale motivo deve essere respinto e, con esso, il ricorso. Sussistono giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese del presente procedimento.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese di questo grado. Così deciso in Roma, il 16 ottobre 2003.
Depositato in Cancelleria il 22 marzo 2004