sul ricorso proposto da:
_____ CORRADO, elettivamente domiciliato in ROMA PIAZZA COLA DI RIENZO, presso lo studio dell'Avvocato PAOLO MARIA LOPRESTI, rappresentato e difeso dall'avvocato MENOTTI FERRARI, con studio in 89048 SIDERIO MARINA (R.C.), giusta delega in atti;
- ricorrente -
contro
_____ ROSA DITTA;
- intimato -
avverso la sentenza n. 12/01 della Corte d'Appello di _____, emessa il 18/01/01, depositata il 10/02/01; RG. 267/99;
udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 13/05/05 dal Consigliere Dott. Bruno DURANTE;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CAFIERO Dario che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Corrado _____ propose opposizione al precetto intimatogli dalla ditta _____ Rosa; dedusse che il titolo esecutivo (ingiunzione di pagamento) si riferiva a debito della società (_____), di cui egli rispondeva quale socio accomandatario con il "beneficium excussionis" a norma del combinato disposto degli artt. 2304 e 2315 c.c., e che la somma precettata includeva l'IVA sugli onorari del difensore, per la quale non era tenuto il debitore.
Replicò la ditta opposta che nella specie non trovava applicazione il "beneficium excussionis", la cui efficacia era limitata alla fase esecutiva.
Il pretore di Caulonia rigettò l'opposizione; il rigetto venne confermato dalla corte di appello di _____, la quale condivise la tesi della limitata efficacia del "beneficium excussionis", puntualizzando che il precetto "ha valore negoziale e non esecutivo", e ritenne che non potesse "essere presa in considerazione l'eccezione" riguardante l'IVA "in quanto non è previsto che il giudice dell'opposizione a precetto possa modificare il titolo per il quale il creditore agisce", non senza aggiungere che "l'IVA sui compensi spettanti ai difensori rappresenta un onere fiscale dovuto anche a prescindere dalla sua indicazione da parte del giudice".
Il _____ ha proposto ricorso per Cassazione sulla base di due motivi; l'intimata non ha svolto attività difensiva in questa sede. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 2304, 2315 c.c., 474, 615 c.p.c., nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione (art. 360, nn. 3 e 5, c.p.c.); in presenza dell'art. 615 c.p.c. che consente di contestare il diritto a procedere ad esecuzione forzata mediante opposizione a precetto, la corte di merito ha erroneamente ritenuto che il _____ dovesse fare valere in sede esecutiva il "beneficium excussionis"; a parte che occorrerebbe spiegare perché il socio accomandatario, diversamente da qualsiasi altro debitore, debba attendere il pignoramento per contestare l'azione esecutiva ed a parte i profili di illegittimità costituzionale, l'interesse tutelato dall'art. 615 c.p.c. è quello di consentire l'impugnativa dell'azione esecutiva già prima del pignoramento; l'opposizione di cui al menzionato art. 615 c.p.c. è un mezzo di impugnativa dell'azione esecutiva ammesso fin dal momento in cui l'azione stessa è preannunciata con il precetto; la preventiva escussione del patrimonio sociale, configurata come condizione dell'azione esecutiva, deve sussistere quando viene intimato il precetto, con la conseguenza che la sua mancanza può essere dedotta mediante l'opposizione di cui all'art. 615 c.p.c.; secondo il disposto dell'art. 474 c.p.c. l'esecuzione forzata può avere luogo solo in virtù di titolo esecutivo per diritto certo, liquido ed esigibile; in difetto di preventiva escussione della società il credito verso il socio non è esigibile ed il difetto di esigibilità può essere fatto valere mediante opposizione a precetto.
Il motivo è fondato e va accolto.
Occorre rilevare che nella società in accomandita semplice, nella quale il socio accomandatario risponde illimitatamente con il proprio patrimonio dei debiti della società, è previsto a favore del socio il "beneficiura excussionis", cosicché il creditore può pretendere da lui il pagamento solo dopo avere escusso infruttuosamente il patrimonio sociale.
La giurisprudenza limita il campo di operatività del beneficio alla fase esecutiva (Cass. 12.8.2004, n. 15713; Cass. 8.11.2002, n. 15700;
Cass. 26.11.1999, n. 13183; Cass. 10.2.1996, n. 1050) non senza rilievi critici di una parte della dottrina che, argomentando dalla lettera dell'art. 2304 c.c. "pretendere il pagamento", lo estende alla fase di cognizione, con il risultato di negare al creditore la possibilità di agire per precostituirsi un titolo esecutivo contro il socio prima di escutere la società.
Tale giurisprudenza va confermata, considerato che la tutela dei soci attraverso il beneficio costituisce applicazione del principio dell'art. 2740 c.c. e del concetto di garanzia generale che è connesso al patrimonio del debitore a favore del creditore;
conseguentemente, il beneficio, attenendo alla garanzia del patrimonio del socio nei confronti del creditore sociale, opera nel senso che il socio non può essere chiamato a rispondere in sede esecutiva prima della società, dotata di autonomia patrimoniale. Non è, peraltro, impedito al creditore, pure se abbia un titolo esecutivo di origine stragiudiziale, di formarsene uno giudiziale nei confronti del socio, esercitando le opportune azioni anche per potere iscrivere ipoteca giudiziale sui beni immobili del medesimo (Cass. 12.8.2004, n. 15713), con la differenza che, se il titolo riguarda la società, può essere azionato pure contro il socio (Cass. 17.1.2003, n. 613), mentre altrettanto non avviene nel caso inverso. Il beneficio della preventiva escussione della società costituisce vera e propria condizione dell'azione esecutiva nei confronti del socio e la sua inosservanza può essere eccepita dal medesimo mediante opposizione a norma dell'art. 615 c.p.c. (Cass. 12.4.1994, n. 3399; Cass. 23.12.1983, n. 7582, entrambe in motivazione). Diversamente da quanto ritenuto dalla corte di merito, a questo fine non è necessario che l'esecuzione sia iniziata, bastando che sia semplicemente minacciata a mezzo del precetto.
Si posticiperebbe altrimenti senza alcuna giustificazione la tutela del socio, imponendogli di attendere che la minaccia contenuta nel precetto si attui con il pignoramento, laddove viene ammessa la tutela anticipata del debitore, consentendogli di ottenere ancora prima dell'instaurazione del giudizio di opposizione a precetto un provvedimento che inibisca l'attivazione dell'esecuzione forzata (Cass. 23.2.2000, n. 2051).
Pertanto, la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla corte di appello di Messina, che si atterrà al seguente principio di diritto:
"Il socio accomandatario, al quale sia intimato precetto di pagamento di un debito della società in accomandita semplice, può proporre opposizione a norma dell'art. 615 c.p.c. per fare valere il beneficio di preventiva escussione della società non appena gli sia notificato il precetto senza dovere attendere il pignoramento"; il giudice di rinvio è incaricato di provvedere sulle spese del giudizio di Cassazione.
Rimane assorbito il secondo motivo di ricorso, con il quale si lamenta violazione e falsa applicazione degli artt. 90, 91, 112, 474, 615 c.p.c, 17, 18, 19 D.P.R. 633/1972, per avere la corte di merito erroneamente deciso in ordine all'eccezione di non dovutezza dell'IVA.
P.Q.M.
la Corte accoglie il primo motivo di ricorso; assorbito il secondo;
cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla corte di appello di Messina.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile della Corte di Cassazione, il 13 maggio 2005.
Depositato in Cancelleria il 15 luglio 2005