Avviamento della Spa

SENTENZA DELLA CASSAZIONE

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
sul ricorso proposto da:
GRUPPO  _____ SPA INCORPORANTE  _____ SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA BOCCIONI 4, presso lo studio dell'avvocato D'AYALA VALVA FRANCESCO, difesa dall'avvocato MOSCHETTI FRANCESCO, giusta procura a margine;
- ricorrente -
contro
MINISTERO DELLE FINANZE, in persona del Ministro pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope legis;
- controricorrente -
avverso la sentenza n. 7/97 della Commissione tributaria regionale di  _____, depositata il 24/06/97;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio il 16/12/02 dal Consigliere Dott. Maria Cristina GIANCOLA;
ai sensi della legge n. 89/01;
lette le conclusioni scritte dal Sostituto Procuratore Generale Dott. Antonietta CARESTIA che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il 30/11/1989 la  _____ S.p.A., successivamente incorporata nella "Gruppo  _____ S.p.A.", procedeva alla fusione per incorporazione della " _____ di  _____ S.r.l.", della quale deteneva l'intero capitale sociale. Il disavanzo emergente dalla fusione e pari alla differenza fra il valore di carico delle azioni della società incorporata, annullate per effetto della fusione, ed il valore netto del patrimonio dell'incorporata medesima, veniva utilizzato dall'incorporante ad incremento della voce "avviamento", già inserita per L. 419.136.000 nel suo bilancio, in ragione di antecedenti acquisizioni a titolo oneroso di rami aziendali dell'incorporata. Dopo l'incorporazione e nello stesso periodo d'imposta, la società  _____ vendeva a terzi beni della società incorporata ed utilizzava il disavanzo di fusione iscritto in bilancio a titolo di avviamento, a riduzione delle plusvalenze di cessione. Con avviso di accertamento notificato il 30/3/1995 l'Ufficio distrettuale delle Imposte Dirette di  _____ rettificava la dichiarazione dei redditi presentata dalla società  _____ per l'anno d'imposta 1989, recuperando- tra l'altro- a tassazione IRPEG plusvalenze non contabilizzate per L. 567.872.000. La società contribuente impugnava l'avviso di accertamento dinanzi alla Commissione Tributaria di primo grado di  _____, che respingeva il ricorso relativamente alla contestazione concernente l'asserita illegittimità della detassazione del disavanzo di fusione.
Con sentenza del 20/5-24/6/1997 la Commissione Tributaria Regionale del Veneto ha respinto gli appelli proposti da entrambe le parti. Avverso questa sentenza la società Gruppo  _____ ha proposto ricorso sulla base di due motivi. Il Ministero delle Finanze ha resistito con controricorso. La ricorrente ha anche depositato una memoria. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo di censura la Gruppo  _____ S.p.A censura l'impugnata sentenza per violazione e falsa applicazione dell'art. 123, comma 2, TUIR in relazione all'affermata non iscrivibilità dell'avviamento per violazione dell'art. 2427 cod. civ.. Sostiene che la fusione per incorporazione di società partecipata non preclude l'iscrizione nel bilancio della società incorporante del valore "avviamento" insito nel disavanzo di fusione, poiché anche in tale caso ricorre l'acquisto a titolo oneroso dell'avviamento stesso, con riferimento ai costi sostenuti prima della fusione per l'acquisizione delle partecipazioni nell'incorporata.
Con il secondo, motivo di censura la Gruppo  _____ S.p.A ha dedotto violazione e falsa applicazione dell'art. 123, comma 2, TUIR in relazione alla ritenuta preclusione all'utilizzo del disavanzo di fusione per l'incremento della voce "avviamento" nel bilancio dell'incorporante.
La ricorrente sostiene che, contrariamente a quanto ritenuto nella sentenza d'appello, il secondo comma dell'art. 123 del TU n. 917 del 1986, anche nel testo introdotto dall'art. 7 della legge n. 67 del 1988, consente, nel caso di fusioni societarie per incorporazione e senza concambio ma con annullamento delle azioni o quote dell'incorporata possedute dall'incorporante, di recuperare contabilmente il maggior costo delle azioni o quote rispetto al minor valore di libro del patrimonio netto della incorporata, ove tale differenza dipenda dall'avviamento dell'azienda dell'incorporata, iscrivendo nell'attivo di bilancio (o del conto economico) una corrispondente posta di avviamento, senza con ciò incorrere in un incremento del reddito tassabile.
Le censure meritano trattazione unitaria e sono entrambe fondate. Occorre premettere che nella specie la fusione societaria, mediante incorporazione di società interamente posseduta dall'incorporante, avvenne nel 1989, e che, quindi, è necessario fare riferimento alla normativa all'epoca vigente anche in tema di iscrivibilità in bilancio dell'avviamento.
Ciò premesso, la pronuncia impugnata appare, in effetti, disattendere l'univoco indirizzo giurisprudenziale di questa Corte sia in tema di iscrivibilità nel bilancio dell'incorporante dell'avviamento dell'incorporata e sia in tema di imputabilità del disavanzo di fusione.
Quanto al primo profilo si è affermato che l'art. 2427 del codice civile (nella formulazione anteriore alla sostituzione operata dal D.Lgs. 127/1991) impediva alla società l'iscrizione in bilancio soltanto del proprio avviamento "originario" ed "autoprodotto" e consentiva invece, nei limiti di quanto effettivamente versato a tale titolo, l'iscrizione dell'avviamento "derivato", cioè frutto dell'acquisizione di una azienda, sempre che per tale avviamento fosse stato pagato un corrispettivo. Perciò anche nel caso di fusione per incorporazione non si può escludere che una parte del costo dell'operazione sia imputabile al valore dell'acquisto dell'avviamento, e quindi che il costo dell'acquisito avviamento sia iscrivibile a bilancio (Cass. n. 15732 del 13/12/2001). Inoltre nell'ipotesi in cui una società incorpori altra società da essa interamente o parzialmente posseduta, il disavanzo di fusione esprime la differenza tra il valore del patrimonio netto dell'incorporata ed il prezzo pagato per l'acquisto delle partecipazioni che lo rappresentano: la sua utilizzazione è diretta a "riallineare" il valore contabile del patrimonio netto dell'incorporata al costo delle partecipazioni, facendo emergere valori, come quello relativo all'avviamento, che nel bilancio di esercizio dell'incorporata non erano stati, ne' potevano essere, considerati (Cass. n.2716 del 25/11/2002).
Dall'art. 123 del d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, sia nel testo originario che in quello risultante dalla modifica operata dall'art. 7 della legge 11 marzo 1988, n. 67 (applicabile "ratione temporis"), si ricava - al di là della formulazione letterale - la stessa norma contenuta nell'art. 16 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 598 (della quale si limita a chiarirne la portata), applicabile fino al 31 dicembre 1994 (oltre la quale data è applicabile, invece, quella estraibile dall'art. 27 della legge 23 dicembre 1994, n. 724, introduttiva dell'opposto principio di neutralità fiscale delle operazioni societarie di fusione e scissione), secondo la quale, nella determinazione del reddito della società che abbia incorporato, a seguito di fusione, un'altra società, non si deve tener conto delle plusvalenze iscritte in bilancio, derivanti dalla detta fusione, sino a concorrenza della differenza tra il costo delle azioni (o delle quote) della società incorporata (annullate per effetto della fusione) e il valore del patrimonio netto della società stessa, risultante dalle scritture contabili. Detto art. 123 del d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 - nel testo, applicabile "ratione temporis", fissato dall'art. 7, sesto comma, della legge 11 marzo 1988, n. 67 - deroga, quindi, al canone della computabilità nell'imponibile delle plusvalenze iscritte in bilancio, nei limiti in cui esse corrispondano al disavanzo della fusione.
L'ampiezza della nozione di plusvalenza, di cui all'art. 54 del citato d.P.R. n. 917 del 1986, e la "rado" delle norme suindicate comportano che l'anzidetta deroga si applichi non solo al caso di imputazione del disavanzo a plusvalenza di determinati beni, ma anche a quello della sua iscrizione in bilancio a titolo di avviamento, o partecipazione, risultando una diversa soluzione, oltre che priva di conforto testuale, irragionevole e non scevra da dubbi di legittimità costituzionale (Cass. n. 10597 del 19/7/2002). Per tali rilievi la Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del giudizio di legittimità, ad altra sezione della Commissione tributaria regionale del Veneto. P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, ad altra sezione della Commissione tributaria regionale del Veneto.
Così deciso in Roma, il 16 dicembre 2002.
Depositato in Cancelleria il 16 giugno 2003