Il contratto di appalto pubblico

Il contratto d'appalto pubblico costituisce una particolare fattispecie di contratto, che viene concluso tra una Pubblica Amministrazione e una impresa privata, e presenta forti analogie ma anche ovvie, notevoli differenze con il contratto di appalto privato, regolato dalle norme del codice civile. Fuoriesce dal tema di quest'argomento il caso in cui l'amministrazione provveda in via autonoma (domestica) alla gestione di un lavoro di rilevanza pubblica, ad esempio dandolo in concessione ad una società da essa controllata: è la cosiddetta "In-house providing". Vanno dunque analizzati: oggeto del contratto, soggetti contraenti, modi di interpretazione del contratto e cause di invalidità.

1. In primo luogo, l'oggetto del contratto di appalto pubblico: è essenziale che la completa determinazione dell’oggetto del contratto d’appalto, considerata quale condizione fondamentale all'interno di tutte le norme che regolano la materia degli appalti pubblici, passi attraverso la progettazione. Questa consiste in quella particolare attività professionale finalizzata alla predisposizione di un progetto, cioè modelli, disegni rappresentativi e relativi elaborati complementari che definiscono la natura, la forma, le dimensioni, la struttura e le caratteristiche dell’opera da eseguire nonché le modalità tecniche della sua esecuzione. Poi, ad integrare il progetto, deve necessariamente esserci un cosiddetto capitolato speciale, che al progetto si affianca per descrivere le modalità con cui i lavori devono essere eseguiti, qualii materiali vanno utilizzati, le caratteristiche degli impianti da portare a termine. La redazione del progetto è affidata di volta in volta al committente o all’appaltatore, a seconda delle modalità di scelta del contraente che la Pubblica Amministrazione intende attuare per la realizzazione dell’opera pubblica.

2. L'impresa appaltatrice: il soggetto privato. Secondo la disciplina del codice civile, è così definito quel soggetto che, attraverso l'organizzazione dei mezzi necessari e la gestione a proprio rischio, assume per contratto il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro. Questa definizione generica del diritto comune va adattata all'ambito pubblicistico: in materia d’appalto di opere pubbliche si appalesa subito il concetto di capacità tecnica, intesa quale attitudine dell’appaltatore a dispiegare le funzioni e di organizzazione e di gestione dei mezzi necessari per il compimento dell’opera promessa. I concetti di organizzazione dei mezzi e di gestione a proprio rischio servono a cogliere lo stretto collegamento sussistente tra il contratto d’appalto e l’istituto dell’impresa, caratterizzato dall’esercizio professionale dell’attività da svolgere (consistente, appunto nella gestione e nell’organizzazione). Secondo le più recenti normative, infatti, possono diventare appaltatori le imprese individuali, anche artigiane, nonché le società commerciali e quelle cooperative.

3. La P.A. committente: questa figura, il committente, può essere designata in maniera piuttosto esemplificativa come pubblica amministrazione, ben comprendendo tutta una varietà di enti che possiedono il potere di indire gare pubbliche. Tale soggetto ha subito un notevole ampliamento quanto al numero e al tipo di enti ricompresi, in attuazione della disciplina comunitaria in materia di lavori pubblici, soprattutto per assicurare il rispetto delle regole del mercato e della libera concorrenza. All’interno di questa disciplina risultano di particolare rilevanza gli organi del committente pubblico, che assumono importanza ai fini della stipulazione del contratto e dell’esecuzione dei lavori. Il primo organo da prendere in considerazione è quello del responsabile del procedimento, cui sono attribuiti svariati compiti sia di programmazione sia d’esecuzione; questo soggetto, oltre ad essere un tecnico esperto, in grado di seguire non solo l’esecuzione ma anche la progettazione, deve avere una notevole esperienza sia in campo giuridico-amministrativo (dovendosi occupare, ad esempio, della scelta del contraente) che in campo economico. Altra figura di notevole importanza è quella del direttore dei lavori, che rappresenta il soggetto al quale compete il compito di controllare che l’esecuzione dell’opera avvenga in conformità alle previsioni dei progetti e dei contratti, impartire le istruzioni necessarie affinché tale risultato sia realizzato, tenere la contabilità dei lavori. Dunque il direttore dei lavori può essere definito come organo essenzialmente operativo, la cui attività, incidendo direttamente sull’esecuzione dei lavori, condiziona in misura rilevante la buona riuscita del contratto non solo dal punto di vista degli interessi della pubblica amministrazione ma anche dal punto di vista di quelli dell’appaltatore.

4. Interpretazione delle clausole del contratto. In tema di opere pubbliche, tale attività è governata dal principio dell’interpretazione testuale, secondo il quale deve essere tenuto in considerazione solo ciò che nel contratto è espressamente detto, così come viene scritto, non essendo consentito al giudice indagare sulla presumibile volontà delle parti. La ragione di tale principio risiede nella necessità di certezza delle clausole al momento della conclusione del contratto e anche nella considerazione che le manifestazioni di volontà della Pubblica Amministrazione, anche contrattuali, devono essere sottoposte ad approvazione da parte della competente autorità, la quale esercita il proprio potere solo in relazione a quanto risulta specificato nel contratto. Altra regola peculiare in materia di interpretazione del contratto d’appalto pubblico è che la sua disciplina è predisposta da una sola delle parti, vale a dire la Pubblica Amministrazione, sicché, in caso di dubbio o di disposizioni o patti contrastanti tra loro, trova applicazione il principio dell’interpretatio contra stipulatorem sancito dall’art. 1370 c.c. Tale norma va tuttavia contemperata con la presenza del potere della P.A., a fronte della semplice posizione di interesse legittimo del privato, e del relativo interesse pubblico di cui la PA stessa è portatrice, il quale è in grado di prevalere sugli interessi (e sui diritti) dei singoli.

5. Invalidità del contratto. Fonti di invalidità possono consistere sia in vizi propri del contratto che, in via derivata, in vizi che possono inficiare gli atti amministrativi che precedono o seguono la sua formazione, vale a dire l’incompetenza, la violazione di legge e l’eccesso di potere. Questi due ordini di cause di invalidità debbono essere tenuti distinti e separati, essendo diversi sia il modo di operare sul contratto, sia la legittimazione a farli valere, sia l’autorità competente a conoscerle. Relativamente ai vizi degli atti amministrativi, essi possono essere dichiarati in via d’autotutela dalla Pubblica Amministrazione ovvero possono essere fatti valere in giudizio davanti al TAR dagli interessati. Conseguenza dell’annullamento dell’atto amministrativo è l’invalidità derivata del contratto o la definitiva invalidità ed inefficacia del medesimo, a seconda che l’atto viziato preceda o segua la sua formazione.