Applicabilità della L.109/94

Massime estratte dalla giurisprudenza Applicabilità legge 109/94

Consiglio di Stato, Sez. VI - Sentenza 4 gennaio 2005 n. 2
Articolo 2 - Codice 2.2
Non può ritenersi che i lavori volti alla realizzazione di un parcheggio multipiano a pagamento nell’aeroporto rientrino tra quelli di cui all’art. 8, comma 6, del D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 158 - ossia lavori non strettamente correlati agli scopi istituzionali del soggetto operante nei settori esclusi - per desumerne la integrale applicazione della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., in quanto un parcheggio deve ritenersi essenziale e strumentale per la infrastruttura aeroportuale (Nel caso di specie, atteso il testo della Merloni in vigore all’epoca dell’affidamento in questione, formalmente i soggetti di cui al D.Lgs. n. 158/1995 non erano tenuti ad osservare l’art. 19, commi 2 e 2 bis).

TAR Puglia, Sez. I Bari - Sentenza 16 settembre 2004 n. 4002
Articoli 2 - 8 - Codici 2.2.1 - 8.3
Nel caso in cui, per disposizione del bando di gara, ad un appalto misto di lavori, forniture e servizi trova applicazione l’unitaria disciplina dei soli lavori pubblici, nessun rilievo possono assumere ai fini della legittimità (peraltro del solo requisito di capacità finanziaria) i servizi informatici, ivi incluso il “monitoraggio”. Tali servizi, d’altro canto, potrebbero egualmente ricondursi alla stessa categoria OG3, comprensiva anche della realizzazione di ogni opera “connessa, complementare o accessoria anche di tipo puntuale…nonché di tutti gli impianti automatici, elettromeccanici, elettrici, telefonici, elettronici…” o, al massimo, alla categoria OS30 inerente “…la fornitura, il montaggio e la manutenzione o la ristrutturazione… di reti di trasmissione dati e simili… da realizzarsi in interventi appartenenti alle categorie generali che siano stati già realizzati…”. (Fattispecie relativa ad appalto per la realizzazione del “programma degli interventi finalizzati a migliorare la sicurezza stradale. Gestione e aggiornamento informatizzato del catasto degli arredi stradali; manutenzione integrata delle sovrastrutture e della segnaletica delle strade).

Consiglio di Stato, Sez. VI - Sentenza 7 settembre 2004 n. 5843
Articoli 2 - 8 - Codici 2.3.1 - 2.3.2 - 8.1
Anche nel sistema normativo anteriore alla legge n. 166/2002 (c.d. Merloni quater, che ha abrogato l’art. 2, comma 5bis, della legge n. 109/1994), si doveva ritenere che né il T.U. enti locali (D.Lgs. n. 267/2000), nè l’art. 2, comma 5bis, della legge n. 109/1994, nel testo introdotto dalla legge n. 415/1998 (cd. Merloni ter), precludessero agli enti aggiudicatori, e,
segnatamente, alle società miste costituite dagli enti locali, di operare sul mercato in veste di esecutori di lavori pubblici per conto di stazioni appaltanti terze. Conseguentemente, non era precluso a detti soggetti il conseguimento dell’attestazione di qualificazione di cui all’art. 8 della legge n. 109/1994.
Già nel vigore dell’art. 113 del D.Lgs. n. 267/2000, nel testo anteriore alle innovazioni introdotte con la legge n. 448/2001, con il D.L. n. 269/2003 e con la legge n. 350/2003, sussisteva per le società miste costituite da enti locali la possibilità di svolgere attività imprenditoriali c.d. extraterritoriali, assumendo il ruolo di esecutori di appalti pubblici indetti da altre stazioni appaltanti pubbliche (diverse dagli enti locali che hanno dato vita alle società miste). Tuttavia, poiché l’attività extraterritoriale si appalesa subordinata alla dimostrazione che in tal guisa viene soddisfatta una specifica esigenza della medesima collettività, che non si traduca in un mero ritorno di carattere imprenditoriale, essa è da ritenere non ammissibile se vi sia una concreta incompatibilità con gli interessi della collettività di riferimento, determinata da una distrazione di risorse e mezzi effettivamente apprezzabile e realisticamente in grado di arrecare pregiudizio allo svolgimento del servizio pubblico locale. L’art. 2, comma 5bis, della legge n. 109/1994, nel testo introdotto dalla legge n. 415/1998 (c.d. Merloni ter, oggi abrogato dalla legge n. 166/1992 - c.d. Merloni quater), secondo cui “i soggetti di cui al comma 2 provvedono all’esecuzione dei lavori di cui alla presente legge, esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione di lavori pubblici ovvero in economia nei limiti di cui all’articolo 24”, non andava interpretato nel senso di un divieto assoluto di esecuzione diretta dei lavori pubblici (obbligo di esternalizzazione e correlato divieto di in house construction) da parte delle Amministrazioni aggiudicatrici, atteso che la norma tendeva ad impedire il cumulo in uno stesso soggetto del ruolo di stazione appaltante e di soggetto esecutore per lavori di propria pertinenza, ma non il caso in cui un soggetto fosse ente aggiudicatore per un dato appalto e soggetto affidatario in un altro appalto.

Consiglio di Stato, Sez. V - Sentenza 23 agosto 2004 n. 5572
Articolo 2 - Codice 2.2.2
La manutenzione degli impianti di illuminazione stradale rientra nelle categorie oggetto degli appalti di servizi. E’ pertanto pienamente legittimo il bando di gara, ad essa relativo, che non richiede requisiti propri dell’appalto di lavori pubblici, quali l’iscrizione all’ANC (all’epoca della fattispecie ancora operante).

TAR Sicilia, Sez. Palermo - Sentenza 28 giugno 2004 n. 1304
Articolo 2 - Codice 2.3.3
L’ambito di applicazione soggettivo della disciplina dell’evidenza pubblica comunitaria prescinde dalla veste giuridico-formale dell’ente che realizza, mediante contratti di appalto, il lavoro o il servizio. In particolare, un ente ecclesiastico gestore di un immobile di interesse storico artistico, dotato di personalità giuridica, destinatario di finanziamento maggioritario pubblico per i lavori ed i servizi di architettura e di ingegneria finalizzati al restauro di detto immobile, stante la natura non industriale o commerciale dei bisogni di interesse generale che intende soddisfare, costituisce organismo di diritto pubblico.

TAR Puglia, Sez. III Bari - Sentenza 10 giugno 2004 n. 2483
Articoli 2 - 19 - Codici 2.2 - 19.4
In ipotesi di gara avente ad oggetto la realizzazione e successiva gestione di un impianto per lo smaltimento e/o la lavorazione di rifiuti, va considerata quale elemento centrale la gestione di siffatto servizio, rispetto al quale la materiale costruzione dell’impianto costituisce attività soltanto prodromica, accessoria e strumentale. In altri termini, discende dalla ratio stessa dell’intervento attuato con la gara che, mentre sarebbe astrattamente concepibile un suo esperimento limitato alla sola gestione del servizio (ove, per avventura, vi fossero idonei impianti già esistenti), viceversa non avrebbe alcun senso la merarealizzazione di impianti disgiunta dalla successiva gestione del servizio. Ai fini del raggiungimento di una tale conclusione, un criterio ermeneutico decisivo è fornito dall’art. 27 D.Lgs. n. 22/97, nel quale, seppur riferito alla gestione dei servizi in regime ordinario e non emergenziale, non può non cogliersi il segno di un evidente favor legislativo verso l’accorpamento in capo ad unico soggetto della realizzazione degli impianti e della gestione del servizio: il tutto all’interno di un contesto nel quale il secondo obiettivo è pacificamente centrale rispetto al primo. La giurisprudenza, in riferimento alle gare aventi ad oggetto l’affidamento a terzi non del semplice svolgimento di funzioni pubblicistiche, ma di attività a carattere imprenditoriale costituenti servizio alla collettività, considera necessario l’impiego dello strumento dell’appalto di servizi in luogo della concessione (Cons. Stato, Sez. VI, n. 4688/00). Va pertanto ritenuta corretta la scelta dell’Amministrazione, che ha qualificato l’oggetto della gara come appalto di servizi ai sensi del D.Lgs. n. 157/95, anziché come concessione di lavori ai sensi della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m..

TAR Puglia, Sez. II Lecce - Sentenza 18 maggio 2004 n. 3011
Articolo 2 - Codice 2.2.2
La manutenzione dell’impianto elettrico di illuminazione pubblica non può essere qualificata come servizio, bensì come lavoro pubblico. Tali prestazioni, infatti, rientrano sostanzialmente nella categoria OG10 di cui all’Allegato 1 al D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m., nel cui ambito è prevista la manutenzione sia ordinaria che straordinaria, per cui dall’intero D.P.R. n. 34/2000 si ricava che appartengono alla categoria dei lavori pubblici (e non dei servizi pubblici) non solo l’attività di costruzione di impianti tecnologici, ma anche la relativa attività di manutenzione, sia ordinaria sia straordinaria, degli impianti già costruiti.

TAR Campania, Sez. I Napoli - Sentenza 13 maggio 2004 n. 8715
Articoli 2 - 30 - Codici 2.2.1 - 30.1
In presenza di un contratto che si caratterizza per una natura causale mista, comprendente aspetti funzionali sia dell’appalto di lavori che dell’appalto di servizio di vigilanza, deve riconoscersi che l’Amministrazione possa estendere le garanzie assicurative di cui all’art. 30 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. anche a prestazioni diverse da quelle strettamente connesse all’esecuzione dei lavori ed oggetto dei servizi aggiuntivi.

TAR Lazio, Sez. Roma - Sentenza 7 maggio 2004 n. 3904
Articoli 2 - 21 - Codici 2.1 - 21.5
L’art. 21, comma 7, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. concerne esclusivamente il settore dei lavori pubblici e non si applica agli appalti regolati solo dal D.Lgs. n. 157/1995. Quest’ultimo, eccezion fatta per gli incarichi di progettazione, non pone regole particolari per la nomina della Commissione giudicatrice dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, né fa alcun rinvio, sul punto, alla citata legge quadro sui lavori pubblici.

TAR Lazio, Sez. IIIter Roma - Sentenza 3 maggio 2004 n. 3666
Articolo 2 - Codice 2.3.2
Atteso che l’art. 2, comma 2, lett. b) della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. contempla tra i destinatari obbligati all’applicazione di detta legge anche le società private con capitale pubblico, in misura anche non prevalente, che abbiano ad oggetto della propria attività la produzione di beni o servizi non destinati (come nel caso di specie) ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza, è illegittimo l’affidamento diretto di lavori pubblici da parte di dette società al socio privato (presente ab origine nella compagine societaria o successivamente inseritovi).

TAR Lombardia, Sez. III Milano - Sentenza 28 aprile 2004 n. 1528
Articolo 2 - Codice 2.2.1
In caso di contratti misti, come riconosciuto dalla giurisprudenza amministrativa, i concetti di prevalenza economica e strumentalità assurgono a criteri in base ai quali l’interprete individua la disciplina legislativa applicabile ad una determinata fattispecie (appalti di lavori, di servizi o di forniture). Costituisce, pertanto, appalto pubblico di forniture e non di lavori la fornitura e posa in opera di pannelli prefabbricati in alluminio antirumore e cristallo antisfondamento che assolvono alla funzione di dividere un ampio spazio in modo tale da dedicare una parte di esso al servizio di refezione scolastica.

Consiglio di Stato, Sez. V - Sentenza 22 aprile 2004 n. 2292
Articolo 2 - Codice 2.3.3
Secondo costante giurisprudenza, ai fini della definizione della nozione di organismo di diritto pubblico di cui all’art. 2, comma 2, lett. a), della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., va accolta la nozione funzionale ricavabile dalla giurisprudenza comunitaria. Pertanto, se un’attività industriale o commerciale viene svolta in stretta correlazione con un interesse pubblico, essa perde la sua tradizionale connotazione giuridica ed economica, per acquistare quella specifica dell’ordinamento comunitario. Il requisito che caratterizza l’organismo di diritto pubblico, perché acquisti carattere non industriale, deve ricollegarsi ad un interesse che il legislatore ha inteso sottrarre dai mercati, improntati esclusivamente da un’ordinaria attività imprenditoriale, industriale o commerciale. Pertanto integra le caratteristiche dell’organismo di diritto pubblico la società il cui oggetto sociale prevede la gestione diretta o a mezzo terzi della discarica per rifiuti solidi urbani nonché di ogni tipo di intervento di carattere ambientale nel bacino della discarica o comunque nel territorio del comune, attività che riveste senz’altro valenza pubblicistica dato il particolare rilevo dell’attività di discarica, espressamente qualificata di pubblico interesse dall’art. 1 del D.P.R. 10 settembre 1982, n. 915 e sottoposta a regime autorizzatorio.

TAR Puglia, Sez. II Lecce - Sentenza 21 aprile 2004 n. 2549
Articolo 2 - Codice 2.1
La problematica della qualificazione della prestazione dedotta in convenzione che prevede l’affidamento di opere pubbliche e della gestione di servizi pubblici deve essere risolta sulla base dei principi di accessorietà/prevalenza propri, sia dell’ordinamento comunitario che dell’ordinamento interno, piuttosto che delle previsioni specifiche del D.Lgs. n. 157/1995. L’individuazione della prevalente caratterizzazione a servizi pubblici delle prestazioni previste da una convenzione stipulata tra amministrazione e soggetto affidatario importa la necessità giuridica di applicare alla fattispecie la previsione del Testo unico enti locali destinata all’esercizio dei servizi pubblici, e non altre disposizioni (come l’art.116 T.u.e.l.) espressamente destinate alla realizzazione di opere pubbliche ed infrastrutture.

Consiglio di Stato, Sez. V - Sentenza 18 marzo 2004 n. 1408
Articolo 2 - Codice 2.2.1
Costituisce appalto di servizi quello con cui l’Amministrazione con l’emanazione della gara non ha inteso realizzare un’opera, ma conseguire la produzione di una diversa utilità, mediante la manutenzione degli impianti, la quale certamente comporta anche la prestazione di lavori di sostituzione di apparecchiature, accessori o parti degli impianti, nonché di fornitura e posa in opera degli stessi, che, però, risultano strettamente strumentali alla manutenzione degli impianti stessi e, comunque, non tali da assumere un rilievo economico superiore al 50%.

TAR Lombardia, Sez. Brescia - Sentenza 9 marzo 2004 n. 203
Articolo 2 - Codice 2.3.3
L’organismo di diritto pubblico appare una categoria trasversale rispetto alle categorie pubblico-privato degli ordinamenti nazionali, la quale comprende i soggetti in possesso - contemporaneamente - di tre requisiti: la personalità giuridica; la partecipazione pubblica, in quanto cioè siano strettamente dipendenti dallo Stato, da enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico; l’istituzione per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale. Per quanto riguarda, in particolare, il terzo requisito, innanzitutto integra attività che soddisfa bisogni di interesse generale, non solo quella, posta in essere da un soggetto strumentale dell’amministrazione, diretta a soddisfare immediatamente bisogni attinenti alla cura dell’interesse pubblico cui quest’ultima è preposta; ma altresì l’attività, svolta dal predetto soggetto, limitata alla creazione delle condizioni che consentiranno la soddisfazione dei bisogni di interesse generale da parte di soggetti terzi, i quali peraltro opereranno secondo comuni logiche imprenditoriali. Quanto al carattere non industriale o commerciale, innanzitutto l’esistenza di concorrenza nello svolgimento dell’attività costituisce soltanto un indizio a favore della non ricorrenza del carattere, mentre non assume rilevanza la forma giuridica del soggetto. L’elemento discriminante è invece costituito dalle circostanze in cui l’organismo è stato costituito e dalle modalità e condizioni in cui esercita l’attività: se opera secondo le regole del mercato, persegue lo scopo di lucro ed assume il rischio imprenditoriale - senza beneficiare di finanziamenti pubblici a fronte di eventuali perdite - il bisogno di interesse generale riveste carattere commerciale o industriale e la persona giuridica non è qualificabile come organismo di diritto pubblico. Viceversa, se agisce avendo quale obiettivo primario l’interesse generale e la copertura dei costi - ove non si raggiunga con i proventi dell’attività - è assicurata da finanziamenti pubblici o ricapitalizzazioni, il bisogno riveste carattere non industriale o commerciale e la persona giuridica è sussumibile nella categoria dell’organismo di diritto
pubblico.

TAR Calabria, Sez. Reggio Calabria - Sentenza 13 febbraio 2004 n. 153
Articolo 2 - Codice 2.2.2
Il concetto di manutenzione, che non configura di per sé un contratto tipico, non può non essere ricondotto alla qualifica di “lavori” qualora l’applicazione dell’opera dell’appaltatore comporta un’attività prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica, con l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale. Peraltro, se il legislatore, con la legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., ha eletto ad oggetto del proprio intervento la più ampia categoria dei “lavori pubblici”, in luogo di quella dell’“opera pubblica”, è proprio perché non viene presa tanto in considerazione l’opera realizzata, bensì viene riqualificato il lavoro che sull’opera è compiuto, cosicché, in definitiva, vengono ad essere ricompresi nell’ottica legislativa non solo i lavori che hanno dato luogo, mediante un’opera di costruzione, ad un’opera o ad un impianto, ma anche i lavori che si limitano ad avere l’opera o l’impianto come oggetto dell’attività.

Consiglio di Stato, Sez. V - Sentenza 12 giugno 2003 n. 3310
Articolo 2 - Codice 2.2.1
La giurisprudenza che ha elaborato, nel caso di contratti misti, i criteri per ritenere prevalenti ora il profilo della fornitura dei beni, ora il profilo della prestazione di un facere, che caratterizza invece l'appalto di lavori, ha incentrato l'interpretazione del contratto sui criteri funzionale, dell'accessorietà e del valore dell'appalto. Per valutare il valore economico dei lavori, ai fini del giudizio di prevalenza sulla fornitura e della conseguenza configurazione dell'appalto in termini di fornitura o di lavori, bisogna comparare parametri tra loro omogenei. Non è corretto ermeneuticamente prendere in considerazione, da una parte, il materiale e, dall'altra, sia il "lavoro aggiunto" al materiale perché acquisisca le caratteristiche oggettive e funzionali che costituiscono il "prodotto" oggetto del contratto, sia i lavori occorrenti per l'installazione del prodotto. Gli ultimi due parametri sono assolutamente eterogenei tra loro e quindi non possono essere considerati unitariamente ai fini della configurazione giuridica del contratto in termini di appalto di lavori: l'attività relativa all'adattamento del materiale alle caratteristiche del bene richiesto in contratto attengono, per l'appunto al bene, cioè al prodotto di cui si chiede la fornitura, e resta pertanto inerente al "prodotto" e quindi all'oggetto della fornitura; per converso, l'attività idonea a concorrere alla qualificazione del contratto in termini di appalto di lavori è essenzialmente quella concernente l'intervento consistente nel facere sull'immobile oggetto di trasformazione attraverso i lavori: quindi, nel caso di specie, l'attività di posa in opera della fornitura nel traforo, nel contesto più generale dei relativi complessi interventi edilizi e di ripristino. (Osserva il Collegio, come, nella fattispecie - fornitura e la posa in opera di circa mq. 75.000 di pannelli ricurvi premontati, per il rivestimento del traforo del Monte Bianco - il contratto risulta determinato dalla fornitura del prodotto, mentre nessun elemento concorre a ritenere possibile una scindibilità del negozio, nel senso di poter considerare l'esecuzione dei lavori come oggetto di un appalto autonomo: l'amministrazione, infatti, vuole assicurarsi un prodotto con determinate qualità, e su questo delinea l'oggetto principale del contratto, mentre non intende assolutamente curare direttamente un appalto dei lavori di installazione del materiale prodotto, che anzi l'aggiudicatario è autorizzato a far svolgere da terzi).

Corte di Giustizia C.E., Sez. VI - Sentenza 15 maggio 2003 n. CAUSA C-241/00
Articolo 2 - Codice 2.3.3
Il Regno di Spagna è venuto meno agli obblighi ad esso incombenti in forza della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, non avendo adottato le misure necessarie per conformarsi alle disposizioni degli artt. 1 e 2 della citata direttiva, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi e, in particolare:
1. avendo omesso di estendere il sistema di ricorsi garantiti da questa direttiva alle decisioni adottate dalle società di diritto privato, istituite per soddisfare specificamente necessità d'interesse generale, prive di natura industriale o commerciale, dotate di personalità giuridica, e la cui attività è soprattutto finanziata da amministrazioni pubbliche o da altri organismi di diritto pubblico, o la cui gestione è soggetta ad un controllo da parte di quest'ultimi, oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza è composto da membri dei quali più della metà siano nominati dalle amministrazioni pubbliche e dagli altri organismi di diritto pubblico;
2. subordinando, in generale, la possibilità di adottare misure cautelari in relazione alle decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici alla necessità di proporre previamente un ricorso contro la decisione dell'amministrazione aggiudicatrice.
3. Ai sensi dell'art. 1, lett. b), secondo comma, della direttiva 93/37, per poter essere definito come organismo di diritto pubblico, un organismo deve possedere i tre requisiti cumulativi ivi enunciati, ossia deve essere un organismo istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, dotato di personalità giuridica e dipendente strettamente dallo Stato, da enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico (1); alla nozione di «organismo di diritto pubblico» dev'essere data un'interpretazione funzionale (2) ed essa deve essere interpretata estensivamente (3).
4. Il carattere di diritto privato di un organismo non costituisce un criterio atto ad escludere la sua qualificazione quale amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell'art. 1, lett. b), delle direttive 92/50, 93/36 e 93/37 e, pertanto, dell'art. 1, n.1, della direttiva 89/665; invero, l'effetto utile delle direttive 92/50, 93/36 e 93/37, nonché della direttiva 89/665, non sarebbe pienamente preservato qualora l'applicazione di tali norme ad un organismo che soddisfi le tre condizioni citate possa essere esclusa per il solo fatto che, secondo il diritto nazionale cui è soggetto tale organismo, la sua forma e il suo regime giuridico rientrano nell'ambito del diritto privato (alla stregua del principio nella specie la Corte ha ritenuto che, avendo direttamente escluso dall'ambito di applicazione soggettivo della direttiva 89/665 le società di diritto privato, la normativa spagnola controversa nel caso di specie non costituiva una trasposizione corretta della nozione di «amministrazione aggiudicatrice» di cui all'art. 1, n. 1, della citata direttiva, come definita all'art. 1, lett. b), delle direttive 92/50, 93/36 e 93/37).
5. Ai sensi degli artt. 1, n. 1, e 2, nn. 1, lett. b), e 8, della direttiva 89/665, ogni misura presunta illegittima deve poter essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile. La prima parte della frase («ogni misura presunta illegittima») deve essere intesa nel senso che essa riguarda ogni tipo di atto di cui si presume l'illegittimità, e non solamente gli atti definitivi; la seconda parte della frase («ricorso efficace e [...] quanto più rapido possibile») induce a ritenere che la possibilità di presentare un ricorso avverso gli atti procedurali è una delle migliori tecniche per garantire l'efficacia e la rapidità delle impugnazioni, poiché attendere la conclusione del procedimento di aggiudicazione dell'appalto è il miglior modo per indebolire, o perfino per annientare l'efficacia e la rapidità dei ricorsi disposti dalla direttiva 89/665.
6. Ai sensi dall'art. 1, nn. 1 e 3, della direttiva 89/665, le procedure di ricorso ivi previste devono essere, da un lato, efficaci e quanto più rapide possibile, e, dall'altro, accessibili a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto pubblico e che sia stato o rischi di essere leso da una violazione denunciata; in particolare, in forza dell'art. 2 della stessa direttiva, gli Stati membri sono tenuti a conferire ai loro organi competenti a conoscere dei ricorsi la facoltà di adottare, indipendentemente da ogni azione previa, qualsiasi provvedimento provvisorio, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione pubblica di un appalto

Consiglio di Stato, Sez. V - Sentenza 12 maggio 2003 n. 2516
Articolo 2 - Codice 2.3.2
Costituisce orientamento ormai consolidato quello che afferma la necessità della procedura ad evidenza pubblica per la scelta del socio privato, anche di minoranza, dell'Ente locale, nelle società costituite ai sensi dell'art.113 lett.e) d.lgs. n.267/00, nonostante la mancanza di una precisa disposizione normativa che la imponga anche per le società c.d. minoritarie.Tale principio di diritto non può soffrire eccezioni, tenuto conto della rilevanza degli interessi perseguiti dalla necessaria selezione pubblica del partner privato, al cospetto di fattispecie peculiari, la cui prospettata portata esimente (dal predetto
obbligo) si risolverebbe in un inammissibile consolidamento di posizioni monopolistiche e nella sottrazione al mercato dei servizi pubblici locali della stessa possibilità di accesso di imprese interessate, già notevolmente compressa e sacrificata dal sistema degli affidamenti diretti (infatti superato dal nuovo assetto delineato dal nuovo testo dell'art.113 t.u.e.l., come introdotto dall'art.35 c.1 legge 28 dicembre 2001, n.448).

Consiglio di Stato - Sentenza 9 maggio 2003 n. 2467
Articolo 2 - Codice 2.3.2
Le Società miste costituite dagli enti locali anche in trasformazione di aziende speciali, per avere personalità giuridica propria di diritto privato, non soffrono in via di principio del limite territoriale alla loro attività potendo estenderla, a certe condizioni, anche al di fuori dell'ambito territoriale degli enti di riferimento. Il legislatore con l'art. 35 della legge 448 del 28 dicembre 2001 ha previsto l'obbligo della trasformazione delle aziende speciali in Società per azioni ancorando al termine del periodo provvisorio il divieto di partecipare a gare per l'affidamento di servizi per i soggetti che gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in forza di un affidamento diretto, confermando così che fino a quel momento tale partecipazione è ammessa. Il Trattato di Roma (art. 86) e la direttiva CEE 92/50 art. 1, lett. C), prevedono che le Società pubbliche possano agire in regime di parità di trattamento con le imprese private e che tra i prestatori di servizi sono inclusi i soggetti pubblici che forniscono servizi con il che è esclusa ogni limitazione alla facoltà dei soggetti pubblici fornitori di servizi di partecipare alle gare pubbliche. Una recente pronuncia della Corte di Giustizia n. 94/99 del 7 dicembre 2000 ha stabilito al riguardo che gli organismi che beneficiano di sovvenzioni (per quel che qui può interessare sotto forma di sottoscrizione del capitale) sono ammessi al confronto concorrenziale secondo le regole comunitarie senza che vi sia alterazione della regola della parità di trattamento.

TAR CAMPANIA - Sentenza 30 aprile 2003 n. 4203
Articolo 2 - Codice 2.3.2
L’art. 35 della legge 448 del 2001, che ha modificato l’art. 113 del TUEL, prescrive che la erogazione del servizio pubblico di rilevanza industriale avviene con conferimento della titolarità del servizio a società di capitali (non necessariamente miste) da individuarsi attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica (comma 5 nuovo art. 113). L’art. 35 suddetto, al comma 15, introduce la disciplina per i servizi pubblici privi di rilevanza industriale, prevedendo che la gestione avvenga mediante affidamento diretto anche a (v. lett. c) società di capitali costituite o partecipate dagli enti locali, regolate dal codice civile. La nuova disciplina prevede infatti la necessità delle procedure per la scelta dell’altro contraente, in generale, per i servizi industriali, già al momento dell’affidamento del servizio, per la individuazione del soggetto gestore, non accontentandosi della concorrenzialità, eventualmente, soltanto al momento della scelta del socio privato, in caso di affidamento a società mista. Poiché la regola generale, prevista dall’art. 86 del Trattato UE è che le imprese incaricate della gestione dei servizi di interesse economico generale sono sottoposte alle regole della concorrenza nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento in diritto o in fatto della missione o funzione loro affidata, una deroga nel senso di consentire agli stati membri liberamente il tipo di politica e organizzazione da seguire, può consentirsi soltanto in casi ristretti che si pongono come eccezione al principio generale dell’affidamento su gara. Va incentrata l’analisi sulla definizione dell’area dei servizi di natura sociale. Ebbene tale area coincide con i servizi di interesse generale le cui funzioni sono principalmente solidaristiche (mense, asili nido, biblioteche, beneficenza pubblica, assistenza sanitaria volontaria, ecc.), consistenti, secondo la definizione datane dall’articolo 128 comma 2 del D.Lgs.112/1998, in quelle <>.
Tali servizi, di solito, non realizzano profitti e non si prefiggono di svolgere attività per scopo di lucro (rectius, economica o industriale). Pertanto, non rientrano, secondo la interpretazione che deriva dal contesto in cui è sorta la nuova disciplina, in questa categoria, i servizi pubblici di parcheggio e in genere quelli (sosta, impianti semaforici, transennamenti, segnaletica, rimozione), che appartengono piuttosto alla tipologia di quelli economico-produttivi o industriali, tra i quali vanno ricompresi per esempio il servizio postale, telefonico, ferroviario, elettrico, radiotelevisivo. Alla stregua di tali considerazioni, è illegittimo l’affidamento diretto del servizio della gestione dei parcheggi e della sosta ad una società di capitali, seppure mista a partecipazione anche comunale, in quanto in tal modo sono violate le regole della concorrenza nella scelta dell’affidatario, prima che nella scelta del partner privato.

TAR MARCHE - Sentenza 30 aprile 2003 n. 246
Articolo 2 - Codice 2.3.2
L´art.35 della legge n.448/200 ha introdotto delle sostanziali innovazioni all' art.113 TUEL, limitando, innanzi tutto, la sua applicazione ai servizi pubblici locali "di rilevanza industriale", mentre il precedente testo si riferiva, più in generale, ai "servizi pubblici locali": di contro, per la disciplina dell´affidamento dei servizi che non hanno rilevanza industriale (recte: che saranno definiti dall´apposito regolamento di rilevanza non industriale) è stato aggiunto l´art.113/bis. Per i servizi di rilevanza industriale è stata eliminata la possibilità della gestione in economia o tramite azienda speciale, mentre la possibilità dell´affidamento diretto a società di capitali con partecipazione maggioritaria degli enti locali è consentita unicamente nell´ipotesi della gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali a condizione che "la loro gestione sia separata dall´attività di erogazione dei servizi". Viceversa, l´erogazione dei servizi deve essere effettuata "in regime di concorrenza" e "con conferimento di titolarità a società di capitali individuate attraverso l´espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica" (art.35,V comma, L. n.448/2001). Di conseguenza, se si ammette, come sembra del tutto evidente, che i servizi di gestione delle reti e degli impianti di gas, acqua e depurazione e della loro erogazione siano di "rilevanza industriale", il soggetto cui affidarli deve essere individuato mediante gara pubblica. Tuttavia, l´impossibilità di ottemperare all´obbligo della gara non comporta che, nelle more dell´emanazione previste disposizioni attuative, il Comune abbia ancora la facoltà di costituire una società di capitali o a responsabilità limitata per l´affidamento "diretto" dei servizi di che trattasi. Infatti, l´art.113 del D.Lgs. n.267/2000, che tanto consentiva, comunque non è più in vigore, essendo stato, appunto, sostituito dall´art.35 della legge n.448/2001, né la sua permanente validità, almeno sino all´emanazione del suindicato regolamento governativo, può essere ugualmente ritenuta perché una siffatta deduzione è indirettamente esclusa proprio dal regime transitorio all´uopo stabilito e consistente, sostanzialmente, nella conferma delle gestioni esistenti affidate senza gara, sia pure entro i limiti temporali indicati nel secondo comma del citato art.35 e da integrare, appunto, dall´emanando regolamento e con l´obbligo di effettuare entro il 30.6.2003 la trasformazione delle aziende speciali e dei consorzi gestori in società di capitali. A seguito dunque della generale disciplina posta dall´art.35 della legge n. 448/2001, nonché di quelle specifiche di settore, neppure può essere condivisa l´argomentazione sulla equiparazione della "gestione diretta" alla gestione tramite società interamente partecipata (diversa da quella in capo alla quale è la gestione esistente), che, quindi, sarebbe solo un "organo" interamente controllato dal Comune: a parte che la possibilità della gestione diretta è prevista dall´art.113/bis solo per le attività che non sono di rilevanza industriale e non più per quelle a rilevanza industriale, la costituzione di una società interamente partecipata non è un principio generale insito nell´ordinamento degli Enti locali anche in mancanza di un esplicito presupposto normativo, dal momento che si tratta pur sempre di una forma di gestione introdotta solo da alcuni anni ed a seguito di specifica disposizione di legge, ribadita, appunto, dal precedente testo dell´art.113 del D.Lgs. n.267/2000, però abrogato dall´1.1.2002 e come sopra sostituito; né, ovviamente, può ritenersi che il nuovo assetto legislativo per la gestione dei servizi di rilevanza industriale, anche nel periodo transitorio alla sua completa attuazione, possa essere discrezionalmente disapplicato dai Comuni avvalendosi di assetti organizzativi non più consentiti.