Controversie

Massime estratte dalla giurisprudenza Controversie

Consiglio di Stato, Sez. V - Sentenza 29 novembre 2004 n. 7772
Articolo 31bis - Codice 31/bis.1
La controversia inerente la revoca dell’aggiudicazione definitiva (e conseguente incameramento della cauzione provvisoria) per mancata stipulazione del contratto entro il termine di 60 giorni, ai sensi dell’art. 109 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., sfugge alla giurisdizione amministrativa per essere di competenza del giudice ordinario, in quanto, nella specie, le situazioni soggettive coinvolte (sia dell’aggiudicataria definitiva che dell’Amministrazione provinciale) sono di diritto soggettivo ed è insussistente inmateria una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

TAR Veneto, Sez. I - Sentenza 10 novembre 2004 n. 3908
Articolo 31bis - Codice 31/bis.1
Nel caso in cui il contratto di appalto è stato già stipulato ed i lavori sono in corso di esecuzione il giudice, valutando l’onerosità per il debitore (art. 2058 c.c.) può stabilire che il risarcimento avvenga per equivalente, avendo come misura l’utile non realizzato dall’avente diritto in seguito alla perdita irreversibile del contratto di appalto. Tale danno va quantificato (esclusivamente) sotto il profilo del lucro cessante e con riferimento al parametro indicato all’art. 345 della legge 20 marzo 1865, n. 2248 All. F e all’art. 122 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., vale a dire con riguardo al decimo dell’importo delle opere, riferito non al valore a base di gara ma al prezzo offerto dalla ditta ricorrente. Inoltre, anche in assenza di una specifica domanda (cfr. Cass. civ., III, n. 2745 del 1997 e I, n. 12839 del 1992), va riconosciuta alla ricorrente la rivalutazione monetaria con decorrenza dalla data di inizio dei lavori da parte dell’impresa dichiarata aggiudicataria e fino alla data della pubblicazione della sentenza.

TAR Veneto, Sez. I - Sentenza 26 luglio 2004 n. 2492
Articolo 31bis - Codice 31/bis.1
Alla stregua degli orientamenti ormai consolidati della giurisprudenza, l’entità del risarcimento per mancata aggiudicazione può essere fissato nel 10% dell’offerta della ricorrente. In rapporto alla somma risultante vanno, altresì, calcolati e liquidati gli interessi al tasso legale e la rivalutazione monetaria (in quanto trattasi di debito di valore) al giorno del pagamento.

TAR Friuli Venezia Giulia, Sez. Trieste - Sentenza 17 luglio 2004 n. 428
Articoli 16 - 31bis - Codici 16.3 - 16.4 - 31/bis.1
Considerato che il progetto definitivo individua compiutamente, anche sotto il profilo grafico, i lavori da realizzare e che il progetto esecutivo va redatto in conformità del progetto definitivo, tanto più quando questo si traduce, come nella specie, in una variante urbanistica approvata, non può contestarsi né il fatto che un’opera pubblica debba essere realizzata, né discutersi della sua collocazione con l’impugnazione del solo progetto esecutivo, se non sia stato impugnato quello definitivo, costituente variante urbanistica. Rispetto a quest’ultimo il primo, infatti, si distingue solo per livello di definizione e per la presenza eventuale di alcuni ulteriori elementi, quali il capitolato speciale d’appalto, ma per il resto esso deve conformarsi al progetto definitivo che, nella specie, non è stato impugnato nei termini.

TAR Sicilia, Sez. I Catania - Sentenza 30 marzo 2004 n. 846
Articoli 26 - 31bis - Codici 25.4 - 31/bis.2.1
L’onere dell’appaltatore di inserire le proprie pretese nei confronti dell’ente appaltante nel registro di contabilità e nel conto finale e, quindi, nel certificato di collaudo di cui agli artt. 91 e 107 del R.D. 25 maggio 1895 n. 350, riguarda le sole istanze inerenti alla contabilizzazione del corrispettivo contrattuale delle opere eseguite, ma non già anche le riserve per eventuale revisione dei prezzi, con riguardo alle quali ultime è sufficiente che la
relativa domanda sia comunque presentata prima della firma del certificato di collaudo senza che sia necessaria la sua riproduzione in quel documento.

Consiglio di Stato, Sez. V - Sentenza 23 marzo 2004 n. 1544
Articoli 17 - 31bis - Codici 17.3.1 - 31/bis.1
Il concorso di idee è per molti versi assimilabile all’appalto-concorso, dal quale differisce solo nello scopo, che è quello di un sondaggio di elaborati intellettivi, e nella parte finale, che lascia libera l’amministrazione di valutare la convenienza dell’acquisto del progetto giudicato migliore. Questa procedura, pertanto, non sbocca direttamente nell’aggiudicazione dell’opera progettata, ma sostanzialmente ha il fine di esplorare una serie di possibilità operative, salva la discrezionalità amministrativa circa la realizzazione dell’opera. Tuttavia, pur nella sua specificità, il concorso di idee è una procedura di evidenza pubblica che condivide ratio e presupposti con le altre procedure pubblicistiche volte all’individuazione del contraente migliore. Sussistono quindi anche in tal caso le esigenze di riduzione dei tempi processuali che stanno a fondamento dell’art. 23bis Legge Tar con conseguente attrazione nell’ambito di operatività di tale norma.

TAR Veneto, Sez. I - Sentenza 18 febbraio 2004 n. 333
Articoli 26 - 31bis - Codici 25.4.1 - 31/bis.1
Se un Comune, con una delibera della propria Giunta, dapprima riconosce il diritto di un’impresa alla revisione prezzi e successivamente revoca, in via di autotutela, la delibera stessa nella parte che concerne il riconoscimento del compenso revisionale, va esclusa l’esistenza di un provvedimento valido avente ad oggetto il riconoscimento formale del diritto dell’impresa al compenso revisionale e si deve, parimenti, escludere che sussista un riconoscimento implicito del diritto alla revisione. Conseguentemente, poiché la pretesa del soggetto appaltatore in tale circostanza attiene, prima che al “quantum”, alla stessa declaratoria del diritto alla revisione dei prezzi, la posizione in giudizio dell’interessato ha consistenza di interesse legittimo e la tutela della stessa compete al Giudice amministrativo.

TAR Veneto, Sez. I - Sentenza 13 febbraio 2004 n. 225
Articoli 26 - 31bis - Codici 25.4.1 - 31/bis.1
Il riconoscimento implicito della revisione prezzi può essere dedotto da atti o da comportamenti della stazione appaltante che presuppongono la volontà della stessa di accordare la revisione medesima. Nella fase in cui l’Amministrazione è chiamata a riconoscere o meno la revisione stessa attraverso sue valutazioni discrezionali correlate a preminenti interessi di ordine pubblicistico la posizione dell’appaltatore è di interesse legittimo. Dopo che la scelta sia stata effettuata in senso positivo, esplicitamente o implicitamente, tale potere autoritativo deve ritenersi consumato e la posizione dell’appaltatore acquista consistenza di diritto soggettivo (con conseguente devoluzione della lite al Giudice ordinario).

TAR Toscana, Sez. II - Sentenza 8 gennaio 2004 n. 5
Articoli 31bis - 32 - Codici 31/bis.1 - 31/bis.3
L’art. 31bis, comma 4, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., che equipara, ai fini della tutela giurisdizionale, le concessioni in materia di lavori pubblici agli appalti, si applica alle controversie relative alle concessioni di sola costruzione di opere pubbliche e non a quelle aventi ad oggetto le concessioni di costruzione e gestione di un impianto pubblico per le quali è, invece, applicabile l’art. 5 della legge n. 1034/71 (ovverosia l’art. 33 del D.Lgs. n. 80/1998). In simili controversie il giudice amministrativo difetta di giurisdizione in ordine alle domande proposte per l’accertamento delle somme dovute per le riserve esplicitate negli atti di contabilità, conto finale e nell’atto di collaudo. E’ competente, viceversa per le questioni che concernono l’applicazione delle clausole convenzionali. Non è sufficiente la sola notificazione della domanda arbitrale per determinare la vocatio in jus del giudice arbitrale, perché, a differenza della vocatio del giudice ordinario che è organo precostituito, la costituzione del collegio arbitrale presuppone il deposito, ad iniziativa di parte (ai sensi dell’art. 150, comma 3, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m.), degli atti di nomina degli arbitri presso la Camera arbitrale. Fino a quando questi atti non vengono depositati ed accettati dai giudici designati il collegio arbitrale non è costituito e, come tale, non essendo la controversia soggetta alla sua cognizione, non può determinare alcuna litispendenza.

TAR Calabria, Sez. I Catanzaro - Sentenza 29 dicembre 2003 n. 3627
Articolo 31bis - Codice 31/bis.1
In un appalto pubblico, in linea di principio, la chance di vittoria dell’impresa illegittimamente esclusa va ristorata in forma specifica, con il rinnovo della procedura dal punto in cui essa si è interrotta e, ove ricorrano i presupposti, l’aggiudicazione della gara in favore della stessa. All’impresa illegittimamente esclusa, tuttavia, sarà dovuto il risarcimento per equivalente pecuniario se, all’esito della rinnovazione, dovesse risultare vincitrice, ma non possa effettuare la prestazione perché, nel frattempo, il contratto è stato
interamente eseguito da terzi. In tale circostanza, nel termine di venti giorni dalla consacrazione dell’esito della rinnovazione, la stazione appaltante dovrà pagare una somma di denaro pari al 10% dell’ammontare a base d’asta fissato in offerta. Tale importo, infatti, (previsto dall’art. 345 L. 20 marzo 1865 n. 2248 all. F) costituisce un idoneo parametro del mancato profitto dell’appaltatore.

TAR Bolzano - Sentenza 20 dicembre 2003 n. 535
Articolo 31bis - Codice 31/bis.1
Nel caso di illegittima mancata aggiudicazione dei lavori l’impresa subisce un danno ingiusto, che consiste nel mancato guadagno relativo ai lavori oggetto del bando, in presenza del quale può esserle riconosciuto il risarcimento pecuniario, ai sensi dell’art. 2043 c.c., se sussistono anche la colpa dell’Amministrazione ed il nesso causale tra l’azione colposa ed il danno ingiustamente subito. Il danno subito dall’avente diritto all’aggiudicazione può essere equiparato a quello subito dall’appaltatore in caso di risoluzione del contratto, per cui allo stesso, in linea di principio, deve essere riconosciuto un mancato utile pari al 10% dell’importo del bando. Tenuto conto, però, che in caso di mancata aggiudicazione dei lavori del bando - a differenza di quello di risoluzione facoltativa del contratto - il privato non ha dovuto sostenere alcuna spesa per l’esecuzione dei lavori (ad eccezione di quelle necessarie per la presentazione dell’offerta), deve ritenersi congruo, qualora l’impresa non abbia provato la sussistenza di altri danni (tra i quali, ad esempio la mancata esecuzione di altri lavori in attesa della definizione della gara d’appalto) un risarcimento danni pari all’8% dell’importo del bando, detratto lo sconto praticato.

TAR Veneto, Sez. I - Sentenza 18 dicembre 2003 n. 6217
Articolo 31bis - Codice 31/bis.1
Il risarcimento per aggiudicazione illegittima va determinato, quanto al danno emergente, nelle spese documentabili affrontate per la partecipazione, e, quanto al lucro cessante, in una percentuale non superiore al 10% dell’offerta economica, che tenga conto delle probabilità di aggiudicazione della gara e delle maggiori possibilità di futuri affidamenti che lo svolgimento del lavoro oggetto di gara avrebbe potuto comportare per il concorrente, nonché, in negativo, dei lavori, di cui l’Amministrazione sia a conoscenza, che l’impresa ha nel frattempo conseguito e non potrebbe svolgere se le fosse stato assegnato il lavoro in questione.

Consiglio di Stato, Sez. V - Sentenza 9 dicembre 2003 n. 8059
Articoli 26 - 31bis - Codici 25.4.1 - 31/bis.1
In tema di revisione prezzi negli appalti di opere pubbliche, la posizione dell’appaltatore ha natura di interesse legittimo, tutelabile davanti al giudice amministrativo, nella fase in cui, con sua valutazione discrezionale, l’amministrazione, nel vigore della legge 22 febbraio 1973, n. 37, debba stabilire se al medesimo sia o no da accordare la revisione. Diversamente, una volta avvenuto il riconoscimento della revisione, la controversia che insorga sulla liquidazione del compenso revisionale rientra nella giurisdizione del giudice ordinario perché attiene esclusivamente al quantum di un diritto di credito già riconosciuto. L’art. 33, comma 3, della legge 28 febbraio 1986, n. 41, il quale stabilisce che la facoltà di procedere alla revisione dei prezzi contrattuali nei pubblici appalti è ammessa quando l’amministrazione riconosca che l’importo complessivo della prestazione è aumentato o diminuito in misura superiore al dieci per cento per effetto di variazioni dei prezzi correnti, intervenute successivamente all’aggiudicazione, è applicabile solo alle procedure nelle quali il contraente privato è scelto con il sistema dell’asta pubblica o della licitazione privata, poiché solo in questi sistemi l’atto conclusivo di procedimento del contratto è l’aggiudicazione, mentre l’eventuale successiva stipulazione costituisce solo una formalità che nulla aggiunge all’esistenza e alla perfezione del vincolo contrattuale. In caso di appalto concorso per la realizzazione di opere pubbliche, nessuna norma o principio impone che il contratto sia perfettamente conforme alle opere e ai lavori, come definiti nel bando o nei capitolati, in quanto il procedimento attiene allascelta del contraente con il quale verrà stipulato il contratto, ma l’amministrazione conserva un ampio margine di negozialità, che si attualizza nel contratto, anche se ha per necessario presupposto la fase amministrativa. Ne consegue che il contraente non ha aspettative tutelabili alla conformità della convenzione con i contenuti economici determinati nella fase precontrattuale, e può solo rifiutare il consenso, ma se lo presta è vincolato dalle nuove statuizioni, liberamente accettate.

Consiglio di Stato - Sentenza 27 ottobre 2003 n. 6666
Articolo 31bis - Codice 31/bis.1
La tutela ripristinatoria, consistente nella reintegrazione in forma specifica del danno ingiusto causato dalla Pubblica Aministrazione, intesa come istituto speciale del diritto processuale amministrativo, incontra il limite della speciale rilevanza dell’interesse pubblico, sotto l’aspetto della eccessiva onerosità per il pubblico interesse e per la collettività. Il pregiudizio per la perdita di chance legata all’impossibilità di far valere, nelle future contrattazioni, il requisito economico legato all’esecuzione dei lavori, è liquidabile in via equitativa nella misura del 3% del prezzo offerto in sede di aggiudicazione. La spettanza nella sua interezza dell’utile di impresa nella misura del 10% è riconoscibile qualora l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare le maestranze ed i mezzi, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi. In caso contrario il risarcimento può essere ridotto in via equitativa, in misura pari al 5% dell’offerta dell’impresa.

TAR Toscana, Sez. II - Sentenza 27 ottobre 2003 n. 5478
Articolo 31bis - Codice 31/bis.1
La responsabilità risarcitoria dell’Amministrazione, prescindendo dagli aspetti soggettivi inerenti la colpa della stessa e che pure debbono sussistere, non può essere affermata nei casi in cui l’annullamento dell’aggiudicazione non abbia come diretta conseguenza il diritto al conseguimento dell’appalto (affidato invece alla controinteressata) ma produca unicamente il dovere dell’Amministrazione di rimuovere i vizi della procedura riscontrati dalla decisione di annullamento. In tal caso infatti non è configurabile un interesse ulteriore rispetto a quello della ripetizione della procedura a partire dalla situazione preesistente al momento procedurale censurato.

Consiglio di Stato, Sez. IV - Sentenza 17 ottobre 2003 n. 6335
Articolo 32 - Codice 31/bis.3
Nell’art. 32 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. non è ravvisabile alcun profilo di illegittimità costituzionale, in quanto esso: non prevede un arbitrato c.d. obbligatorio, risultando perciò rispettoso dei principi costituzionali circa il fondamento dell’arbitrato sull’accordo delle parti; attribuisce all’arbitrato il carattere di “amministrato” il che - se correttamente inteso ed applicato - non appare in contrasto con nessuna norma costituzionale; dispone, infine, un’ampia delegificazione con l’indicazione, sintetica ma sufficiente, dei criteri (rispetto dei principi del codice di procedura civile per il procedimento arbitrale; principi di trasparenza, imparzialità e correttezza per la camera arbitrale), cui l’esercizio della potestà regolamentare deve attenersi. E’ illegittimo l’art. 150, comma 3, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., secondo cui, ad iniziativa della parte più diligente, gli atti di nomina dei due arbitri di parte sono trasmessi alla camera arbitrale per il lavori pubblici affinché provveda alla nomina del terzo arbitro, con funzioni di presidente del collegio, scelto nell’ambito dell’albo camerale sulla base di criteri oggettivi e predeterminati. Esso infatti sottrae alle parti della possibilità di nominare direttamente,d’accordo fra loro, il terzo arbitro o di individuare, per detta nomina, un meccanismo diverso, ma pure sempre fondato sulla loro volontà, secondo il principio fondante contenuto nell’art. 810 c.p.c.. L’annullamento di tale disposizione comporta il venir meno delle norme relative alla formazione dell’albo degli arbitri della camera arbitrale (art. 151, commi 5 e 7, quest’ultimo limitatamente agli arbitri), nonché alla durata dell’iscrizione ed alle incompatibilità conseguenti all’iscrizione stessa (art. 151, comma 8,
sempre limitatamente agli arbitri; restano, invece, salve le incompatibilità previste dal successivo comma 9, che appare legittimo in quanto meramente specificativo di ipotesi di incompatibilità già presenti nel nostro ordinamento).

TAR Campania, Sez. Napoli I - Sentenza 22 settembre 2003 n. 11532
Articolo 31bis - Codice 31/bis.1
Non sussiste, ai fini risarcitori, l’elemento della colpa nel caso in cui l’amministrazione si è indotta in un errore interpretativo scusabile di una norma di dubbia lettura ed ha adottato, quale disciplinare di gara, la tipologia predisposta dall’Autorità di vigilanza.

TAR Lombardia, Sez. Milano III - Sentenza 3 luglio 2003 n. 3554
Articolo 31bis - Codice 31/bis.1
Ai sensi del combinato disposto degli artt. 146 e 155 del Trattato CEEA, (di tenore analogo agli artt. 230 e 240 del Trattato CE), è demandato alla competenza esclusiva del giudice comunitario (Corte di Giustizia), il ricorso per l’annullamento (e il giudizio di legittimità) in ordine agli atti della Commissione che assumono la forma di “decisioni”, caratterizzate dall’efficacia obbligatoria che esse rivestono in tutti i loro elementi nei riguardi di destinatari specificamente designati. Deve pertanto ritenersi che una controversia sulla legittimità di un avviso di aggiudicazione adottato da un organismo creato in applicazione del citato Trattato CEEA (quale il Centro Comune di Ricerche nucleari di Ispra), appartiene alla giurisdizione esclusiva del suddetto giudice comunitario, atteso che detto avviso è adottato nell’esercizio di funzioni della Commissione, costituendo espressione della potestà amministrativa di selezione del soggetto aggiudicatario di una procedura di evidenza pubblica indetta dall’istituzione comunitaria, e produce effetti vincolanti, incidendo con forza autoritativa ed in misura individuale sulla situazione giuridica dei destinatari. Ne discende il difetto di giurisdizione del giudice nazionale, non potendosi ipotizzare una competenza concorrente della giurisdizione comunitaria e nazionale in ordine alla domanda di annullamento.

Consiglio di Stato, Sez. VI - Sentenza 4 aprile 2003 n. 1774
Articolo 31bis - Codice 31/bis.1
Così come non è possibile accogliere la domanda di reintegrazione in forma specifica nel caso in cui vi sia già stata completa esecuzione del contratto di appalto, analogamente deve ritenersi non possibile l’accoglimento della domanda di reintegrazione in forma specifica per una gara di appalto di progettazione nel caso in cui il progetto oggetto di gara sia stato già consegnato ed eseguito. Nel caso di risarcimento dei danni per equivalente monetario relativo ad una gara di progettazione, l’ammontare del risarcimento deve essere quantificato - secondo un criterio di massima e statistico, che ha appigli normativi per l’appalto di lavori - nella misura del 10% del prezzo offerto. Tale misura è sufficiente a coprire sia il danno consistente nel mancato utile che sarebbe derivato in caso di aggiudicazione, sia il danno consistente nella mancata possibilità di esibire il progetto aggiudicato nei futuri curricula in sede di partecipazione ad altre gare.

Consiglio di Stato, Sez. VI - Sentenza 3 aprile 2003 n. 1716
Articolo 31bis - Codice 31/bis.1
I bandi di gara vanno di regola impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento e a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato. Il bando di gara deve essere considerato immediatamente impugnabile solo nel caso in cui contenga clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione; con la conseguenza che la partecipazione alla gara e la presentazione della domanda non costituiscono acquiescenza e non impediscono la proposizione di un eventuale gravame. La presentazione da parte di una impresa di una istanza di accesso agli atti di una gara d’appalto non prova l’avvenuta piena conoscenza dei vizi della relativa procedura. Ai fini della decorrenza del termine d’impugnazione, non è rilevante la presenza di un rappresentante dell’impresa ricorrente ad una seduta della commissione di gara nel corso della quale non è stata pronunciata l’aggiudicazione, ma che si è conclusa solo con la proposta di sottoporre a verifica di anomalia le offerte presentate da alcune imprese, anche se tra queste figurava quella poi dichiarata aggiudicataria. In sede di esame della domanda di risarcimento per danno ingiusto, se la violazione delle regole da parte della pubblica amministrazione è l’effetto di un errore scusabile, non è possibile configurare il requisito della colpa; nel caso, invece, in cui la violazione appaia grave e matura in un contesto nel quale all’indirizzo dell’amministrazione sono formulati addebiti ragionevoli, specie sul piano della diligenza e della perizia, il requisito della colpa può dirsi sussistente.