ISTRUZIONI PER LA COMPILAZIONE DEI BANDI DI GARA
DI AFFIDAMENTO DI LAVORI
A - Introduzione
L'Autorità al fine di favorire la "formazione di archivi di settore e la formulazione di tipologie unitarie da mettere a disposizione delle amministrazioni interessate" (articolo 4, comma 16, lett. g) della legge 109/94 e s m. in prosieguo chiamata legge quadro) ha predisposto le “tipologie unitarie di bandi di gara per l’affidamento di lavori pubblici (licitazione privata e pubblico incanto)”, pubblicate sul proprio sito e sulla Gazzetta Ufficiale (n. 143 del 4 settembre 2000 e n. 18 del 28 gennaio 2002). Successivamente, sono intervenute modifiche legislative che hanno reso le suddette tipologie in alcune parti non più del tutto conformi alle norme vigenti. Pertanto, l’Autorità ha ritenuto opportuno predisporre nuove tipologie unitarie che, a differenza delle precedenti, sono contenute, come vedremo, in un unico modello.
L’Autorità, prima della pubblicazione del modello sulla Gazzetta Ufficiale, ritiene opportuna la sua diffusione sul proprio sito web, per raccogliere dalle stazioni appaltanti e dalle associazioni imprenditoriali eventuali suggerimenti di modifiche o integrazioni che possano rendere il modello più completo e più chiaro.
Il modello di bando cui si riferiscono le presenti istruzioni è stato predisposto sulla base dei modelli di formulari nella pubblicazione degli avvisi di gare d’appalto pubbliche previsti dal d.lgs. 67/03 – Attuazione della direttiva 2001/78/CE e che sono obbligatori per gli appalti di importo superiore alla soglia comunitaria. La direttiva comunitaria prevede un unico formulario per tutte le procedure di selezione del contraente, quindi, nel nostro caso, pubblico incanto e licitazione privata.
Il modello di bando predisposto dall’Autorità contiene le diverse opzioni necessarie perché possa essere impiegato in tutti i tipi di bandi previsti dalla normativa italiana. Esse sono indicate in carattere corsivo ed in grassetto e sono anche evidenziate con colore grigio. Le parti che devono essere definite dalle stazioni appaltanti sono, invece, vuote. In parentesi ed in corsivo sono fornite opportune indicazioni e suggerimenti per il completamento di tali parti E’ stato, inoltre, ritenuto opportuno, al fine di una semplificazione operativa, impiegare il modello europeo anche per gli appalti di importo pari o inferiore alla soglia comunitaria.
Le opzioni riguardano:
a) la procedura che può essere: pubblico incanto oppure licitazione privata;
b) l’oggetto dell’appalto che può consistere: nella sola esecuzione oppure nella progettazione esecutiva e nella esecuzione (appalto integrato);
c) il costo delle spese di progettazione esecutiva che può essere di importo: pari o inferiore a euro 100.000 oppure superiore a euro 100.000 e pari o inferiore alla soglia comunitaria in materia di appalti pubblici di servizi oppure superiore alla soglia comunitaria in materia di appalti pubblici di servizi;
d) l’importo complessivo dell’appalto che può essere: minore o uguale alla soglia comunitaria oppure maggiore alla soglia comunitaria ed in tal caso pari o inferiore a euro 20.658.276 oppure superiore a euro 20.658.276;
e) la modalità di pagamento del corrispettivo complessivo dell’appalto che può essere: a corpo ed a misura oppure soltanto a corpo oppure soltanto a misura;
f) l’offerta che può essere: a prezzi unitari oppure di ribasso sul prezzo complessivo dell’appalto oppure di ribasso sull’elenco prezzi oppure riguardante elementi diversi di natura quantitativa e qualitativa;
g) il criterio di aggiudicazione che può essere: il ribasso massimo (ovvero il prezzo più basso) oppure l’offerta economicamente più vantaggiosa.
Il modello di bando prevede per le spese di progettazione (lettera c) tre ipotesi in quanto i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi per la progettazione esecutiva, sono differenti nelle tre ipotesi secondo quanto previsto dal regolamento generale (articolo 62, comma 1, articolo 63, comma 1, lettera o), e articolo 66 del DPR 554/99 in prosieguo chiamato regolamento generale).
Si deve inoltre precisare che in base alla legge quadro (articolo 21, comma 1-ter) il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa può essere impiegato soltanto nel caso di appalto di importo complessivo maggiore della soglia comunitaria ed inoltre soltanto nel caso sia previsto il pagamento del corrispettivo a corpo dato che un elemento di valutazione è il prezzo offerto (ancorché determinabile anche tramite l’offerta a prezzi unitari).
Qualora il modello di bando sia utilizzato per indire un pubblico incanto, è accompagnato da un disciplinare di gara e da un modello di domanda di ammissione alla gara e di dichiarazione a corredo dell’offerta; qualora sia utilizzato per indire una licitazione privata, è accompagnato da un modello di lettera di invito, da un modello di domanda di ammissione alla gara e dichiarazione a corredo della domanda e da un modello di dichiarazione a corredo dell’offerta. Anche questi modelli prevedono opzioni collegate con quelle previste nel modello di bando e sono stati predisposti tenendo conto che ai sensi del D.P.R. n. 445/2000 il possesso dei requisiti generali e speciali va attestato con dichiarazione sostitutiva. Ciò ha comportato la necessità di prevedere una fase di verifica a campione della veridicità delle dichiarazioni rese dai concorrenti, sia nel caso del pubblico incanto che della licitazione privata; tale verifica deve essere svolta in ogni caso per l’aggiudicatario e per il secondo in graduatoria.
Al fine di una maggiore chiarezza del modello e delle relative opzioni sono state predisposte, sulla base delle disposizioni della legge quadro, del regolamento generale e del d.P.R. n. 34/2000, in prosieguo chiamato regolamento di qualificazione, due tabelle (A e B) che sono allegate alle presenti istruzioni:
a) nella tabella A sono indicate le procedure cui si riferisce il modello (pubblico incanto e licitazione privata); i requisiti d’ordine speciale che devono possedere i concorrenti in rapporto all’importo complessivo dell’appalto (articolo 28 del regolamento di qualificazione (per gli appalti di importo inferiore a euro 150.000); attestazione SOA (per gli appalti di importo compresi fra euro 150.000 e euro 20.658.278); attestazione SOA + requisito particolare (per gli appalti di importo superiore a euro 20.658.278); i contenuti delle offerte (offerta a prezzi unitari – alternativa n. 1; offerta di ribasso sul prezzo complessivo – alternativa n. 2; offerta economicamente più vantaggiosa – alternativa n. 3; offerta di ribasso sull’elenco prezzi – alternativa n. 4) in rapporto all’importo complessivo dell’appalto (minore o uguale alla soglia comunitaria oppure maggiore alla soglia comunitaria) e alle modalità di pagamento del corrispettivo (a corpo e a misura; soltanto a corpo; soltanto a misura);
b) nella tabella B sono indicate per tutte la categorie generali e specializzate le diverse prescrizioni che ad esse si applicano (qualificazione obbligatoria e qualificazione non obbligatoria (tabella corrispondenza nuove e vecchie categorie di cui all’allegato A al regolamento di qualificazione nonché quinto alinea delle premesse al suddetto allegato A) e divieto di subappalto (articolo 13, comma 7, della legge quadro e articoli 72, comma 4, e 74, comma 2, del regolamento generale).
Sulla base di queste premesse, si illustrano di seguito gli aspetti più rilevanti del modello di bando.
B - La indicazione delle categorie ai fini della partecipazione alla gara e della esecuzione delle lavorazioni
La tabella prevista al punto II.2.1), lettera d), (nel caso di appalto di sola esecuzione) oppure lettera e) (nel caso di appalto di progettazione ed esecuzione - appalto integrato) del modello di bando ha la finalità di fornire ai concorrenti in modo chiaro, esaustivo e sintetico tutte le informazioni necessarie sia per la partecipazione alla gara, sia per la esecuzione delle diverse lavorazioni che costituiscono l’intervento cui si riferisce il bando.
L’Autorità in più occasioni (determinazioni del 20 dicembre 2001, n. 25; del 7 maggio 2002, n. 8; del 16 ottobre 2002, n. 27; del 18 dicembre 2002, n. 31; del 27 febbraio 2003, n. 6) ha illustrato le regole da applicare per la individuazione della categoria prevalente e delle categorie diverse dalla prevalente che devono essere indicate nei bandi di gara, nonché la differenza fra i requisiti richiesti per la partecipazione alle gare e quelli richiesti per la esecuzione delle lavorazioni. In particolare ha sottolineato che:
a) gli interventi sono costituiti da un insieme di lavorazioni;
b) l’insieme si suddivide, sulla base delle categorie del sistema di qualificazione, in sottoinsiemi;
c) il bando di gara deve riportare tutti i sottoinsiemi con i relativi importi e categorie;
d) il sottoinsieme di maggiore importo individua la categoria prevalente;
e) i sottoinsiemi diversi da quello della categoria prevalente da indicare nel bando di gara sono quelli di importo superiore al 10% dell’importo complessivo dell’appalto o, comunque, superiore a euro 150.000 nonché quelli di importo inferiore a tali valori qualora si ritenga necessario che l’esecuzione sia effettuata da imprese adeguatamente qualificate.
L’Autorità, nelle considerazioni in diritto della determinazione n. 8/2000, ha, inoltre, precisato che la categoria prevalente e le categorie diverse dalla prevalente da indicare nel bando devono riguardare lavorazioni che costituiscono un “lavoro” cioè una modificazione strutturale o funzionale di un bene con il risultato di ottenere un nuovo bene che in quanto finito in ogni sua parte sia capace di esplicare autonome funzioni economiche e tecniche. Devono essere inoltre lavori e riconducibili ad uno di quelli descritti dalle declaratorie riportate nell’allegato A al regolamento di qualificazione.
Altro aspetto che l’Autorità ha chiarito (in particolare nel punto A della citata determinazione n. 8/2002) è il concetto della cosiddetta “assorbenza” e della sua inapplicabilità generalizzata, fatto salvo il caso di appalti che prevedano gli impianti di cui alle categorie OS3, OS5, OS28 e OS30 (da realizzarsi congiuntamente e con la caratteristica di essere fra di loro coordinati), oppure le opere di finitura di cui alle categorie OS6, OS7 e OS8 e su cui si tornerà in prosieguo.
Per quanto riguarda la differenza fra le regole da rispettare per partecipare alla gare e quelle per la esecuzione delle lavorazioni, basta ricordare che può essere aggiudicatario, ai sensi degli articoli 73 e 95, comma 1, del regolamento generale, un soggetto che è qualificato nella categoria prevalente per classifica corrispondente all’importo complessivo dell’appalto anche nel caso di un appalto che riguardi l’esecuzione di un intervento che preveda lavorazioni rientranti in più di una categoria generale e/o specializzata. Tale fatto non comporta, però, il diritto o l’obbligo per l’aggiudicatario di eseguire tutte le lavorazioni previste nell’appalto. L’esecuzione delle lavorazioni è disciplinata da altre regole che sono contenute negli articoli 72 e 74 del D.P.R. n. 554/99 nonché nell’ultima delle premesse alle declaratorie e nella “tabella corrispondenze nuove e vecchie categorie” di cui all’allegato A al D.P.R. 34/2000. Facciamo un esempio: un intervento autostradale è suddiviso tra le categorie generali OG3 (strade e ponti), OG4 (gallerie) e OG1 (caselli), ma la categoria prevalente è naturalmente solo una delle suddette tre categorie generali, per ipotesi la OG3. In tal caso può essere aggiudicatario un soggetto qualificato nella sola categoria OG3 per classifica adeguata all’importo complessivo dell’appalto (somma degli importi delle categorie OG3, OG4 e OG1). Ma per l’esecuzione delle lavorazioni di cui alle categorie OG4 e OG1 occorre rispettare alcune particolari regole di cui si parlerà in prosieguo.
Esaminiamo specificatamente le informazioni da inserire nella tabella in questione.
Va preliminarmente osservato che in riferimento alle categorie delle lavorazioni mentre è prevista l’indicazione del loro importo non è prevista l’indicazione della classifica delle corrispondenti attestazioni. La scelta dipende dal fatto che, ai sensi delle disposizioni di cui all’articolo 95, commi 1, 2 e 3, del regolamento generale, la dimostrazione del possesso dei requisiti può avvenire in più modi: con qualificazione nella categoria prevalente per classifica adeguata all’importo complessivo dell’appalto; con qualificazione nella categoria prevalente e nelle altre categorie per classifiche adeguate ai singoli importi; con qualificazione nella categoria prevalente e in alcune delle altre categorie con classifica per la prevalente che a sua volta dipende dal numero delle altre categorie per le quali non si possiede la qualificazione. Oltre a questo aspetto va, inoltre, tenuto conto che, ai sensi dell’articolo 3, comma 2, del regolamento di qualificazione, nel caso di associazione temporanea orizzontale, le mandanti possono incrementare di un quinto la loro classifica soltanto se èssa è almeno pari al 20% dell’importo complessivo dell’appalto, mentre la partecipazione all’associazione può avvenire anche se la classifica è pari al 10%. Al fine di evitare di fornire indicazioni fuorvianti, data la natura del bando come lex specialis, si è preferito ridurre l’informazione al solo importo.
Va anche segnalato che il modello di bando non prevede la richiesta della documentazione di prova del possesso della certificazione del sistema di qualità aziendale o della dichiarazione della presenza degli elementi significativi e tra loro correlati del sistema di qualità aziendale in quanto, ai sensi dell’articolo 4, comma 3, del regolamento di qualificazione, il possesso di tali documenti deve essere indicato, a cura delle SOA, sull’attestazione di qualificazione.
L’indicazione sulla non obbligatorietà o sulla obbligatorietà della qualificazione serve a fornire al concorrente - sia nel caso che sia un soggetto singolo, cioè un soggetto con idoneità individuale sia nel caso che sia un soggetto plurimo cioè un soggetto con idoneità plurisoggettiva - l’elenco delle lavorazioni che esso, ai sensi dell’ultimo alinea delle premesse dell’allegato A del regolamento di qualificazione (terza colonna della tabella in esame), può eseguire direttamente ancorché non sia in possesso della corrispondente qualificazione (quelle a qualificazione non obbligatoria e cioè la categorie OS1, OS6, OS7, OS8, OS23, OS26, OS32 e OS34) e quelle che, invece, può eseguire soltanto se in possesso della corrispondente qualificazione (quelle a qualificazione obbligatoria e cioè OG1, OG2, OG3, OG4 ,OG5, OG6, OG7, OG8, OG9, OG10, OG11, OG12, OG13, OS2, OS3, OS4, OS5, OS11, OS13, OS14, OS16, OS17, OS18, OS19, OS20, OS21, OS22, OS27, OS28, OS29, OS30, OS33). Tale specificazione si trova nella “tabella corrispondenze nuove e vecchie categorie” di cui al citato allegato A al regolamento di qualificazione. Va ricordato che il divieto di eseguire alcune lavorazioni qualora privi delle corrispondenti qualificazioni (cioè l’obbligo della qualificazione) è anche previsto dal combinato disposto dei commi 1 e 2 dell’articolo 74 del regolamento generale. Va osservato che l’elenco delle categorie a qualificazione obbligatoria contenuto nel regolamento di qualificazione è, però, più ampio di quello cui si riferisce l’articolo 74, commi 1 e 2, del regolamento generale. Infatti questa ultima disposizione stabilisce che sono a qualificazione obbligatoria tutte le categorie generali e le categorie specializzate di cui all’articolo 72, comma 4, del regolamento generale (OS2, OS3, OS4, OS5, OS11, OS13, OS14, OS16, OS17, OS18, OS19, OS20, OS21, OS22, OS27, OS28, OS29, OS30, OS33), mentre l’allegato A al regolamento di qualificazione stabilisce che sono a qualificazione obbligatoria anche le categorie OS9, OS10, OS15, OS24, OS25 e OS31. Tali indicazioni sono riportate nella tabella B allegata alle presenti istruzioni. I rapporti fra le indicazioni di cui all’articolo 72, comma 4, del regolamento generale e le categorie previste dal d.P.R. 34/2000 sono riportati nella tabella C allegata alle presenti istruzioni.
Va precisato che le categorie a qualificazione non obbligatoria, oltre al fatto che possono essere eseguite dall’aggiudicatario ancorché privo di qualificazione, sono sempre subappaltabili e scorporabili. In caso di subappalto va, però, tenuto presente che esso può essere effettuato soltanto nei riguardi di soggetti in possesso della corrispondente qualificazione. Va, inoltre, ricordato che il concorrente qualora, per sue scelte imprenditoriali, volesse comunque subappaltare tali lavorazioni o volesse in sede esecutiva essere in condizione di subappaltarle, deve farne oggetto di specifica precisazione nella dichiarazione sostitutiva allegata alla offerta o alla domanda di partecipazione in quanto, il subappalto è comunque soggetto ad autorizzazione e l’autorizzazione è condizionata da una specifica richiesta effettuata in sede di gara.
Le categorie a qualificazione obbligatoria, possono essere subappaltate fatta eccezione per alcuni casi come previsto dagli articoli 72, comma 4, e 74, commi 1 e 2, del regolamento generale nonché dall’articolo 13, comma 7, della legge quadro. La subappaltabilità o meno della categoria inserita nel bando influisce sulle regole di partecipazione alla gara dei concorrenti. Infatti se una lavorazione a qualificazione obbligatoria non è subappaltabile il concorrente deve essere direttamente in possesso della corrispondente qualificazione. Di conseguenza, un concorrente singolo che non sia in possesso della qualificazione deve costituire un raggruppamento verticale. Nel caso in cui la lavorazione a qualificazione obbligatoria sia subappaltabile si possono verificare due situazioni: il concorrente - sia nel caso che sia un soggetto singolo, cioè un soggetto con idoneità individuale sia nel caso che sia un soggetto plurimo cioè un soggetto con idoneità plurisoggettiva - possiede la qualificazione e, quindi, può eseguire direttamente le lavorazioni, fermo restando che le può anche subappaltare, oppure non possiede la qualificazione e, quindi non può eseguire direttamente le lavorazioni e, pertanto, le deve subappaltare.
Nel primo caso (possiede la qualificazione), qualora, per sue scelte imprenditoriali, volesse comunque subappaltare le lavorazioni o volesse in sede esecutiva essere in condizioni di subappaltarle, deve farne oggetto di specifica precisazione nella dichiarazione sostitutiva allegata alla offerta o alla domanda di partecipazione in quanto, il subappalto è comunque soggetto ad autorizzazione e l’autorizzazione è condizionata da una specifica richiesta effettuata in sede di gara. Nel secondo caso (non possiede la qualificazione), nella suddetta dichiarazione sostitutiva deve essere obbligatoriamente contenuta, pena l’esclusione dalla gara, l’indicazione che subappalterà quelle lavorazioni. In caso contrario, infatti, le lavorazioni non potrebbero essere eseguite in quanto l’aggiudicatario non può eseguirle per mancanza di qualificazione e, nel contempo, l’autorizzazione al subappalto non può essere concessa per mancanza di richiesta in sede di gara. Di tutto ciò se ne è tenuto conto nei modelli di dichiarazione sostitutiva.
Riprendiamo ora la tabella prevista al punto II.2.1). Anzitutto, va ricordato che sussiste il divieto di subappalto (in ultimo determinazione del 13 novembre 2002, n. 31) per le categorie OS2, OS3, OS4, OS5, OS11, OS13, OS14, OS16, OS17, OS18, OS19, OS20, OS21, OS22, OS27, OS28, OS29, OS30, OS33, OG11, OG12 nonché, a parere dell’Autorità, anche per tutte le categorie generali, qualora il loro importo, singolarmente considerato, superi il 15% dell’importo complessivo dell’appalto. Qualora si verifichino le due condizioni prima indicate (essere compreso nell’elenco ed essere di importo superiore al 15% dell’importo complessivo dell’appalto) nell’ultima colonna della tabella va riportata l’indicazione “no”. La indicazione della penultima colonna ha, invece, la funzione di permettere di indicare quale è la categoria prevalente. Va ricordato che essa è sempre quella di importo più elevato fra quelle presenti nel bando. Va infine sottolineato che per le lavorazioni a qualificazione obbligatoria indicate nell’allegato A al D.P.R. n. 34/2000 ma non anche nell’articolo 74, commi 1 e 2, del regolamento generale e cioè per quelle rientranti nelle categorie OS9, OS10, OS15, OS24, OS25 e OS31 non sussiste mai il divieto di subappalto ma soltanto il divieto di eseguirle in assenza della corrispondente qualificazione.
C - Prescrizioni relative a particolari categorie
Al fine di fornire un meccanismo rapido di facile individuazione delle diverse situazioni da inserire nelle tabelle previste al punto II.2.1) del modello di bando, è stato predisposto, come già prima indicato, il quadro riassuntivo di cui alla tabella B allegata alle presenti istruzioni.
Per quanto riguarda le lavorazioni della categoria OS2, va precisato che ai sensi dell’articolo 19, comma 1-quater, della legge quadro esse non possono essere affidate in modo congiunto con altre lavorazioni. L’Autorità ha, però, affermato (delibera n. 205 del 15 luglio 2003) che nell’appalto può verificarsi la contemporanea presenza della categoria OS2 e di altre categorie qualora sia tecnicamente impossibile separare le lavorazioni da eseguire (per esempio deve essere restaurato un affresco e nel contempo il suo supporto murario il che comporta il distacco dell’affresco, il restauro del supporto, la riposizione dell’affresco sul suo supporto ed, infine, il suo restauro;ne consegue, necessariamente, la presenza in cantiere di due imprese, una qualificata nella OG2 ed una qualificata in OS2, che devono operare congiuntamente). In questo caso il divieto di subappalto deve, conseguentemente, sussistere qualunque sia l’importo della categoria OS2. E di ciò occorre tener conto nella indicazione da inserire nell’ultima colonna della tabella.
In merito al problema della qualificazione nelle lavorazioni di natura impiantistica e cioè al rapporto fra categoria OG11 e le categorie OS3, OS5, OS28 e OS30 il modello di bando specifica al punto III.2.1.3) che qualora siano previste le suddette categorie possono partecipare alla gara anche i soggetti in possesso della qualificazione nella categoria OG11. Questa indicazione riprende un parere espresso dall’Autorità in più occasioni ed in ultimo nella determinazione del 18 dicembre 2002, n. 31. L’Autorità in tale documento ha anche precisato che la categoria OG11 deve essere considerata una delle categorie di cui all’articolo 72, comma 4, del regolamento generale e, pertanto, qualora sia di importo superiore al 15% dell’importo complessivo dell’appalto, ne è vietato il subappalto.
A chiarimento di tali indicazioni va preliminarmente osservato che la declaratoria della categoria OG11 contenuta nell’allegato A al D.P.R. n. 34/2000 precisa che una pluralità di impianti rientra nella suddetta categoria quando la loro esecuzione sia congiunta e gli impianti siano fra di loro coordinati. Non pone problemi interpretativi la prescrizione relativa alla realizzazione congiunta. Essa ha il significato che la loro esecuzione è oggetto di un unico contratto. Più complessa è invece l’interpretazione della prescrizione relativa alla indicazione impianti fra loro coordinati. Si può ritenere che tale caratteristica tecnica sussiste qualora le scelte progettuali e la successiva esecuzione di ogni impianto sono condizionate dalle scelte e dall’esecuzione degli altri impianti. La valutazione della esistenza di tale condizione rientra sicuramente nella discrezionalità tecnica dei progettisti.
Va poi osservato che la categoria OG11 è una categoria generale da considerarsi “anomala”. Infatti dal combinato disposto di alcune disposizioni del regolamento generale (articolo 72, comma 2) e del regolamento di qualificazione (primo capoverso delle premesse all’allegato A) si rileva che per opera generale si intende un’opera o un lavoro caratterizzato da una pluralità di lavorazioni, indispensabili per consegnare l’opera o il lavoro finito in ogni sua parte e capace di esplicare funzioni economiche e tecniche. Diversamente, la declaratoria della categoria OG11 afferma che essa riguarda impianti che devono essere realizzati in interventi appartenenti a categorie generali già realizzati o in corso di esecuzione e, quindi, non sarebbe di per sé un’opera generale. La sua declaratoria sembra molto più coerente con la definizione di opere specializzate contenuta nel regolamento generale (articolo 72, comma 3). Per opere specializzate si intendono, infatti, proprio quelle lavorazioni che nell’ambito del processo realizzativo dell’opera o del lavoro necessitano di una particolare specializzazione e professionalità. In sostanza la categoria OG11 si riferisce ad un insieme di impianti caratterizzati da una particolare specificità tecnica aggiuntiva a quelle possedute dai singoli impianti rientranti nelle categorie OS3, OS5, OS28 e OS30 e, quindi, sarebbe stato più coerente con la ratio della strutturazione delle categorie, definirla una categoria specializzata.
Va, inoltre, osservato che la categoria OG11 è stata introdotta per la prima volta dal regolamento di qualificazione. In precedenza non era prevista una categoria con tali caratteristiche. Queste considerazioni hanno condotto l’Autorità a disporre (determinazione n.48/2000 e n. 7/2001) che ai fini della qualificazione nella categoria OG11 potessero essere utilizzati:
a) i certificati di esecuzione dei lavori che si riferiscono direttamente alla categoria OG11 in quanto relativi a bandi indetti dopo il 1 marzo 2000 e, quindi, in vigenza del DPR 34/2000;
b) i certificati relativi ad appalti indetti prima del 1 marzo 2000 che, pertanto, non fanno diretto riferimento alla categoria OG11 qualora:
1) riguardano l’esecuzione, tramite un unico contratto di appalto o di subappalto, di impianti riconducili ad almeno tre della categorie specializzate (OS3, OS5, OS28, OS30) senza alcuna verifica dei singoli importi;
2) riguardano l’esecuzione, tramite un unico contratto di appalto o di subappalto, di due impianti, uno relativo al sottosistema “impianti termofluidici” (ossia ad uno degli impianti indicati nelle categorie OS3 o OS28) e l’altro al sottosistema “impianti elettrici” (ossia ad uno degli impianti indicati nelle categorie OS5 o OS30) e, nel complesso, riguardano l’esecuzione di almeno tre degli impianti (OS3, OS5, OS28, OS30) ognuno dei quali deve contribuire alla qualificazione con presenza significativa (in misura pressoché equivalente ad un quarto dei valori minimi dei requisiti previsti per la classifica da attribuire).
L’Autorità ha anche stabilito che la valutazione dei certificati di esecuzione dei lavori sulla base della disposizione di cui alla precedente lettera a) era condizionata dalla qualificazione (precedente oppure contemporaneamente al rilascio della qualificazione in OG11) anche in almeno tre categorie specializzate (OS3, OS5, OS28, OS30).
Va rilevato che nel caso in cui che per la qualificazione in OG11 si utilizzino in parte certificati dei lavori di cui alla lettera a) ed in parte certificati dei lavori di cui alla lettera b), questi ultimi devono essere sufficienti a coprire la parte del requisito minimo non dimostrato da certificati riguardanti la categoria OG11 (cioè quelli relativi ad appalti indetti dopo il 1° marzo 2000).
Va inoltre sottolineato che i certificati di esecuzione dei lavori non possono mai essere impiegati per la qualificazione sia nelle categorie OS3, OS5, OS28, OS30 e sia nella categoria OG11 (nel senso che ogni certificato può essere impiegato una sola volta) e che qualora non abbiano le caratteristiche indicate nelle precedenti lettere a) e b) possono essere impiegati per dimostrare il possesso del requisito (adeguata idoneità tecnica ed organizzativa) necessario per la qualificazione nelle categorie specializzate OS3, OS5, OS28 e OS30.
Queste disposizioni, in sostanza, prevedono che la qualificazione nella categoria OG11 è condizionata dalla diretta esecuzione in contemporanea di una pluralità di impianti. Va anche rilavato che alcuni di questi impianti, pur essendo ritenuti appartenenti ad uno dei sistemi (termofluidico o elettrico), in realtà appartengono ad entrambi i sistemi. Per esempio un impianto di termoregolazione ovvero di aria condizionata prevede la esecuzione di lavorazioni di natura fluidica ma anche di natura elettrica.
Sul piano della sostanza non può negarsi che la qualificazione nella categoria OG11 dimostra una capacità di svolgere qualsiasi tipo di lavorazione di natura impiantistica e ciò ha condotto l’Autorità ad inserire nel modello di bando le indicazioni prima ricordate.
Su tale aspetto è, fra l’altro, intervenuta la giurisprudenza in più occasioni con pronunce, però, non sempre coerenti. Queste pronunce a parere dell’Autorità, pur non avendo ancora valutato appieno la complessità tecnica della categoria OG11, non contraddicono anzi confermano le suddette indicazioni.
La prima pronuncia è quella del TAR Puglia, Sezione II, Lecce 11 luglio 2002, n. 3280, che ha ritenuto legittimo il convincimento dell’Autorità atteso che la stessa “…ha prescritto (sul presupposto che gli impianti ricompresi nella categoria OG11 sono riconducibili al sottosistema degli impianti termofluidici ed al sottosistema degli impianti elettrici e che a tali sottosistemi sono riconducibili le opere ricomprese nelle categorie OS3, OS5, OS28 e OS30) che gli attestati di qualificazione per la categoria OG11 siano rilasciati solo ove siano stati realizzati lavori relativi a tre tipi di impianti, cioè riconducibili a tre della quattro categorie di opere specializzate; infatti la realizzazione di tre dei quattro tipi di impianti per l’affinità esistente fra gli stessi, fa logicamente presumere la capacità tecnica di realizzare impianti riconducibili ad una delle quattro categorie di opere specializzate, cioè ai fini della partecipazione a gare per le quali sia richiesta la qualificazione per la categoria OG11 ai fini della realizzazione dei singoli impianti riconducibili ad una delle quattro categorie di opere specializzate (tale effetto è poi ulteriormente legittimato dalla circostanza che i certificati di esecuzione dei lavori possono essere impiegati una volta sola – in tal senso comunicato dell’Autorità 6 luglio 2001, n. 12 – sicché i certificati utilizzati per la qualificazione nella OG11 non possono poi essere impiegati per la qualificazione nelle categorie di opere specializzate.)”. Tale pronuncia è stata, inoltre, confermata dal Consiglio di Stato , Sezione V, con sentenza 4 marzo 2003, n. 0094/2003.
La seconda pronuncia è quella del TAR Veneto, Sezione I, 1° agosto 2002, n. 3837. In tale sentenza il TAR ha ritenuto illegittima la esclusione di una impresa qualificata in OG11 da una gara che prevedeva la qualificazione in OS28 e OS30 e ciò indipendentemente dal fatto che il bando non prevedeva tale possibilità. Il TAR ha affermato che “secondo una semplice operazione di logica transitiva la categoria OG11 assommi in sé le attuali categorie OS28 e OS30”.
Una terza pronuncia è quella del Consiglio di Stato, Sezione V, 30 ottobre 2002, n. 5976. In tale sentenza il Consiglio di Stato ha confermato la legittimità della esclusione da una gara – che prevedeva come categoria prevalente la OG2 e come categorie scorporabili la OS4, la OS21, la OS28 e la OS30 e stabiliva che i concorrenti dovessero obbligatoriamente possedere la qualificazione nelle categorie OG2, OS21 e OS30 – di un concorrente che non possedeva la qualificazione in OS30 ma la qualificazione in OG11. Il Consiglio, in particolare, ha affermato che all’avverbio “obbligatoriamente ……… non è possibile assegnare altra funzione che quella di imporre, pena l’esclusione, il possesso del requisito dell’iscrizione (sarebbe stato più preciso dire della qualificazione) proprio a quelle specifiche categorie di lavori, tra quelle indicate nel bando come scorporabili." Nel merito la sentenza ha precisato che il vantato possesso dell’iscrizione OG11 non abilitava alla esecuzione delle categorie OS28 e OS30. La sentenza è giunta a tale conclusione esaminando le disposizioni dell’articolo 13, comma 7, e dell’articolo 72, comma 4, del D.P.R. n. 554/99 e s. m. In base a tali disposizioni il Consiglio di Stato ha affermato che trattandosi di lavorazioni di importo superiore al 15% correttamente il bando stabiliva l’obbligo che i concorrenti (imprese singole o raggruppamenti) fossero qualificati in queste categorie in quanto per esse non vi era la possibilità di procedere al subappalto. Su tale considerazione non vi è nulla da rilevare. Altra cosa è invece stabilire se la qualificazione nella categoria OG11 – che complessivamente è la somma di quattro categorie (OS3, OS5, OS28, OS30) come si rileva dalla relativa declaratoria contenuta nell’allegato A al D.P.R. n. 34/2000, dalle prescrizioni dettate dall’Autorità in ordine alla qualificazione nella OG11 e dall’affermazione del TAR Veneto nella citata sentenza – consenta la partecipazione al gare che prevedano la qualificazione in una o più delle quattro categorie OS3, OS5, OS28, OS30. Su tale aspetto non sembra che il Consiglio di Stato si sia motivatamente espresso come, invece, nella citata sentenza del 4 marzo 2003, n. 0094/2003.
Un quarta pronuncia è quella del TAR Marche del 6 dicembre 2002, n. 1563 che ha affermato che “non può essere condiviso l’assunto che la qualificazione della OS30 sarebbe ricompresa nella categoria OG11”. La stessa sentenza ha affermato, però, che tale assunto sarebbe invece corretto in via transitoria “fino a tanto che le imprese non fossero entrate in possesso della nuova qualificazione”. Il TAR ah affermato, inoltre, che la categoria OG11 privilegia la capacità di esecuzione coordinata e congiunta di un insieme di impianti mentre quelle delle singole categorie si riferiscono ad una puntuale specializzazione. Come da tali affermazioni si possa ritenere che la qualificazione nella OG11 non permetta la esecuzione della OS30 non è assolutamente motivato.
Una quinta pronuncia è quella del Consiglio di Stato, sezione VI, 27 maggio 2003, n. 2968. In questa sentenza il Consiglio di stato ha confermata l’esclusione da una gara che prevedeva la qualificazione nella OG11 di un concorrente che possedeva, invece, la qualificazione in OS3, OS28 e OS30. Correttamente il Consiglio di Stato ha affermato che la qualificazione nella OG11 è qualcosa di diverso dalle qualificazioni nelle singole categorie OS3, OS5, OS28 e OS30, in quanto il soggetto qualificato in queste categorie non ha mai eseguito in modo congiunto impianti come prevede la declaratoria della OG11. In sostanza la sentenza ha preso atto che se il tutto può comprendere anche una sola parte, più parti non equivalgono al tutto. In tale occasione il Consiglio di Stato ha affermato, inoltre, che correttamente il bando prevedeva il divieto di subappalto della categoria OG11 in quanto di importo superiore al 15%. Questa affermazione implicitamente consente di ritenere che anche il Consiglio di Stato considera la categoria OG11 come una di quelle ricomprese nell’articolo 72, comma 4, del regolamento generale per le quali vige tale divieto.
Una sesta pronuncia è quella del TAR Lombardia, Sezione Brescia, del 3 luglio, 2003, n. 1037. La controversia riguardava, fra l’altro, l’ammissione di un concorrente ad una gara in cui era prevista la categoria OS28 la quale, essendo di importo superiore al 15% dell’importo complessivo dell’appalto, non poteva essere subappaltata e, pertanto, sussisteva l’obbligo della qualificazione nella suddetta categoria. La stazione appaltante aveva ammesso alla gara un concorrente che non era qualificato nella suddetta categoria OS28 ma, invece, nella categoria OG11. Il TAR ha considerato legittima tale ammissione in quanto è “pressoché pacifico che la categoria OG11 sia molto ampia e ricomprenda diverse categorie più limitate, tra cui anche le OS 28.” La sentenza, inoltre, ha affermato che la citata decisione del Consiglio di Stato, Sezione V, del 30 ottobre 2002, n. 5976 non si riferiva alla possibilità o meno di considerare la OG11 sostitutiva di una o più delle categorie OS3, OS5, OS28 e OS30 ma escludeva tale possibilità in quanto il bando stabiliva obbligatoriamente la qualificazione nella OS30.
L’ultima pronuncia è quella del Consiglio di Stato, Sezione VI, del 19 agosto 2003, n. 4671. In tale pronuncia viene affermato che l’Autorità con la determinazione n. 31/2002 ha portato un definitivo chiarimento sul tema della categoria OG11 ma che, anche ammettendo che il divieto di subappalto si estenda alle categorie generali, esso è applicabile in forza del fatto che tali categorie sono caratterizzate dalla medesima specializzazione delle categorie speciali. Se, quindi, la categoria generale è una sommatoria delle opere di cui all’articolo 72, comma 4, lettere b) d) ed e), del regolamento generale è in relazione a queste singole opere speciali che andrà effettuata la verifica del superamento della soglia del 15% dell’importo dei lavori prevista dall’articolo 13, comma 7, della legge quadro. Tale pronuncia va correttamente interpretata. Essa non afferma che qualora gli impianti da realizzare non hanno la caratteristica di essere coordinati nel senso prima specificato possano essere indicati globalmente. La sentenza afferma che ove non siano stati indicati singolarmente ma globalmente, a parte l’eventuale irregolarità della indicazione, è del tutto evidente che la verifica del superamento della soglia del 15% va effettuata nei riguardi dei singoli impianti. Non è stato, però, precisato se vige o non vige il divieto di subappalto nel caso in cui l’importo della categoria OG11 sia superiore al 15% ma esso sia formato da impianti alcuni di importo superiore al 15% ed altri di importo inferiore. Va infine sottolineato che nel caso di impianti caratterizzati dall’essere fra loro coordinati non sempre è tecnicamente possibile separare le diverse lavorazioni. Per esempio la rete elettrica prevista in un impianto di condizionamento può essere considerata facente parte dell’impianto elettrico ma anche dell’impianto di condizionamento. L’Autorità ha, invece, affermato, nella determinazione n. 31/2002 citata ed apprezzata dal Consiglio di Stato, che il divieto di subappalto si applica alla categoria generale OG11 indipendentemente dalla applicabilità o non applicabilità del suddetto divieto alle categorie generali. Essa infatti è costituita da un insieme coordinato di lavorazioni di notevole contenuto tecnologico e di rilevante complessità tecnica e, quindi, rientrante nell’elenco delle strutture, impianti e opere speciali di cui all’articolo 72, comma 4, del regolamento generale.
In conclusione si può ritenere, e di ciò se ne è tenuto conto nel modello di bando di gara, che:
a) gli impianti appartenenti alle categorie OS3 (idrico-sanitario, cucine e lavanderie), OS5 (pneumatici ed antintrusione), OS28 (termici e di condizionamento) e OS30 (interni elettrici, telefonici, radiotelefonici e televisivi) – qualora sono da realizzare congiuntamente ed hanno la specificità di essere coordinati fra di loro sul piano tecnico – vanno indicati nei bandi come appartenenti alla categoria generale OG11;
b) gli impianti appartenenti alle categorie OS3 (idrico-sanitario, cucine e lavanderie), OS5 (pneumatici ed antintrusione), OS28 (termici e di condizionamento) e OS30 (interni elettrici, telefonici, radiotelefonici e televisivi) – qualora non siano ritenuti caratterizzati dalla suddetta specificità tecnica – vanno indicati singolarmente come appartenenti alle suddette singole categorie;
c) la categoria OG11, intesa come al punto a), appartiene all’elenco delle categorie per le quali, qualora, singolarmente considerate, siano di importo superiore al 15% dell’importo complessivo dell’appalto vige il divieto di subappalto;
d) la qualificazione nelle singole categorie OS3, OS5, OS28 e OS30 non consente di partecipare ad appalti che prevedono la qualificazione nella OG11;
e) è consentito o meglio, per evitare contestazioni, è opportuno, prevedere nei bandi la possibilità di partecipare ad appalti che prevedono la qualificazione in una o più delle categorie OS3, OS5, OS28 e OS30 con la qualificazione nella categoria OG11 per classifica almeno pari alla somma degli importi delle singole categorie.
D - I soggetti ammessi a partecipare alle gare
Altro aspetto che merita di essere illustrato è la indicazione di cui al punto III.1.3) del modello di bando. In tale punto i soggetti di cui all’articolo 10, comma 1, lettera e) della legge quadro sono indicati come consorzi occasionali. L’indicazione ha la finalità di distinguerli dai consorzi stabili.
Al fine di comprendere la specificazione va in primo luogo osservato che la legge quadro prevede (articolo 10, comma 1, della legge quadro) che possano partecipare agli appalti due tipi di soggetti: soggetti che ai fini della partecipazione utilizzano la qualificazione da essi stessi posseduta (articolo 10, comma 1, lettere a), b) e c) e cioè imprese individuali, società commerciali, cooperative, imprese artigiane, consorzi di cooperative, consorzi di imprese artigiane e consorzi stabili) e soggetti che ai fini della partecipazione utilizzano le qualificazioni possedute dai loro associati o consorziati (articolo 10, comma 1, lettere d), e) ed e-bis)e cioè associazioni temporanee di imprese, consorzi civilistici e gruppi europei di interesse economico). Sul piano generale si può, quindi, considerare che, da una parte, ci sono tipologie di soggetti che hanno soggettività giuridica in sé considerata e, quindi, tali da poter essere essi stessi in possesso dei requisiti di qualificazione, dall’altro esistono moduli organizzativi attraverso i quali più imprese si presentano collegate, coordinate, raggruppate tra loro senza che il raggruppamento assuma una soggettività giuridica propria e, pertanto, impossibilitato ad essere esso stesso in possesso dei requisiti di qualificazione.
Va preliminarmente ricordato che fino alla legge 8 agosto 1977, n. 584, con la quale furono recepite nell’ordinamento italiano le direttive comunitarie 304 e 305 del 1971, non era possibile la partecipazione alle gare di appalto e la stipula dei relativi contratti da parte di soggetti plurimi. L’associazione temporanea di imprese fu, infatti, introdotta nella legislazione italiana con la suddetta legge e poi confermata dal d.lgs. 19 dicembre 1991, n. 406 e dalla legge quadro.
L’associazione temporanea di imprese ha lo scopo di consentire l’aggregazione in forma occasionale, temporanea ed in relazione ad una determinata gara e, quindi, per stipulare un determinato contratto. Nessuna caratteristica di stabilità, nessuna organizzazione comune o struttura di impresa, proprio perché la vita dell’associazione non va oltre il tempo di quella determinata gara e di quel determinato contratto. Questa speciale forma di costituzione di un gruppo, in sostanza, tende a porre a disposizione degli imprenditori uno strumento giuridico agile e rapido con il quale essi possano concorrere in vista dell’aggiudicazione e dell’esecuzione di un’opera di dimensioni superiori alle capacità imprenditoriali di una singola impresa o di una certa complessità tecnica. L’integrazione delle risorse tecniche e finanziarie può essere di tipo orizzontale quando l’opera da eseguire è omogenea o di tipo verticale quando l’opera da eseguire richiede varie specializzazioni.
Esaminando le vigenti disposizioni in materia di soggetti che possono partecipare alle gare di appalto di lavori pubblici (articolo 10, comma 1, della legge quadro) va rilevato che possono partecipare alle gare di appalto di lavori pubblici - oltre ai consorzi cooperativi ed ai consorzi artigiani che fanno parte dei soggetti singoli con idoneità individuale - altri due tipi di consorzi. Il primo - appartenente ai soggetti singoli o con idoneità individuale - definito dalla legge consorzio stabile tra imprenditori, costituito in base alla disciplina di cui all’articolo 12 della legge 109/94 e s. m. ed il secondo - appartenente ai soggetti plurimi o con idoneità plurisoggettiva - definito dalla legge consorzio di concorrenti costituito ai sensi degli articoli 2602 del codice civile e seguenti e al quale si applicano le disposizioni di cui all’articolo 13 della legge 109/94 (associazione temporanea di imprese).
Va osservato che il consorzio di concorrenti costituito ai sensi degli articoli 2602 del codice civile e seguenti è una figura già prevista della leggi precedenti la legge quadro. Esso fu introdotto fra i soggetti che possono partecipare alle gare di appalto di lavori pubblici per la prima volta dalla legge 17 febbraio 1987, n. 80 (articolo 6, comma 1). Era previsto che l’ammissione alle gare di tali soggetti doveva avvenire “alle medesime condizioni previste per i raggruppamenti di imprese.” La dottrina rilevò che la disposizione rispondeva ad una esigenza del mondo imprenditoriale (privato, cooperativo e artigianale) che, in occasione della partecipazione ad una gara di appalto, spesso riteneva necessario poter realizzare un più incisivo collegamento tra le imprese rispetto a quello che si realizzava nell’associazione temporanea. La norma fu poi confermata nel d.P.C.M. 10 gennaio 1991, n. 55 (articolo 4) e nel d.lgs. 19 dicembre 1991, n. 406, (articolo 22) senza, però, la prescrizione che questo soggetto dovesse rispettare le condizioni previste per i raggruppamenti temporanei di imprese. Tale figura, come prima precisato, è prevista anche nella legge quadro (articolo 10, comma 1, lettera e) con la indicazione, questa volta, che a tale soggetto si applicano le disposizioni delle associazioni temporanee di imprese di cui all’articolo 13 della medesima legge.
Va osservato che il fatto che negli anni 1991-1998 le norme non prevedevano l’obbligo di applicazione ai consorzi di concorrenti delle disposizioni previste per le associazioni temporanee di imprese, (situazione oggi prevista) rende la giurisprudenza di quegli anni non sempre applicabile alle fattispecie che sono venute e vengono in evidenza negli anni successivi al 1998.
Il consorzio stabile è, invece, una figura nuova introdotta dagli articoli 10, comma 1, lettera c) e 12 della legge quadro. La dottrina ha rilevato che essa risponde ad una richiesta del mondo imprenditoriale privato: poter dar vita, come le cooperative e gli artigiani, ad un soggetto che, pur non dotato di personalità giuridica ed autonomia patrimoniale, è destinato ad operare nel mercato dei lavori pubblici in modo non occasionale, ma duraturo. Questa osservazione è rafforzata dalle modifiche introdotte dalla legge n. 166/2002 all’articolo 12 della legge quadro.
L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, prima delle ricordate modifiche, ha fornito, con la determinazione n. 6 del 8 febbraio 2001, indicazioni in merito alla qualificazione di tali soggetti.
In tale determinazione veniva precisato, fra l’altro, che:
a) il consorzio stabile, in base alle disposizioni contenute nella legge quadro. nonché nel regolamento generale e nel regolamento di qualificazione, possono eseguire i lavori appaltati con la propria organizzazione d’impresa oppure assegnarne l’esecuzione ai propri consorziati senza che ciò costituisca subappalto;
b) la legge quadro e il regolamento di qualificazione in più sedi assimilano il consorzio stabile alle altre figure consortili (consorzi fra imprese cooperative e consorzi fra imprese artigiane di cui all’articolo 10 comma 1, lettera b) della legge quadro), le quali sono tradizionalmente qualificate ex se e per ius receptum ed hanno la facoltà di assegnare la materiale esecuzione delle lavorazioni alle imprese consorziate senza subordinarne l’esercizio alla previa verifica della loro qualificazione, il che consente di ritenere che tale facoltà si estenda anche al consorzio stabile.
Va precisato che il contenuto dei due nuovi commi introdotti dalla legge 166/2002 all’articolo 12 della legge quadro, confermano l’avviso espresso dall’Autorità nella citata determinazione.
Dunque, le norme prevedono (oltre ai consorzi cooperativi ed artigiani) due figure di consorzi: uno (appartenente ai soggetti ad idoneità individuale) definito dalla legge stessa consorzio stabile ed uno (appartenente ai soggetti ad idoneità plurisoggettiva) che si potrebbe definire consorzio occasionale, in quanto ad esso si applicano le disposizioni delle associazioni temporanee di imprese. È stato, infatti, rilevato in modo unanime che il sistema dell’associazione temporanea di imprese è caratterizzato dalla occasionalità, temporaneità e limitatezza del numero degli associati. Il gruppo si deve costituire in vista dell’aggiudicazione e dell’esecuzione da parte di tutti gli associati (e, quindi, mai da una parte di essi) di una singola opera o di un determinato gruppo di opere e deve poter cessare con la mancata aggiudicazione o con la esecuzione dell’opera o delle opere, senza residui.
Secondo la legge quadro, al consorzio di concorrenti (articolo 10, comma 1, lettera e), si applicano le disposizioni di cui alle associazioni temporanee di imprese: di conseguenza il consorzio deve essere di tipo occasionale e deve vedere interessati alla partecipazione alla gara ed all’esecuzione dei lavori in caso di aggiudicazione tutti i suoi consorziati. Solo così, infatti, le disposizioni sulla responsabilità, sui divieti di modifica della composizione del concorrente rispetto a quella risultante in sede di offerta e sulla esecuzione dei lavori (articolo 13, commi 3, 4 e 5-bis, della legge quadro e articolo 93, comma 4, del regolamento generale) sono applicabili indifferentemente all’associazione temporanea di imprese ed al consorzio di concorrenti.
Quindi alle due figure (consorzio stabile e consorzio occasionale) si applicano disposizioni della legge quadro e del regolamento generale che sono diverse. In particolare nell’articolo 13 della legge 109/94, i due consorzi sono indicati specificamente con il riferimento all’articolo 10, comma 1, lettera c), per quanto riguarda il consorzio stabile, e articolo 10, comma 1, lettera e), per quanto riguarda il consorzio occasionale. E sono proprio queste diverse indicazioni che confermano quanto specificato dalla dottrina: stabilità in uno dei due consorzi ed occasionalità nell’altro.
In base alle disposizioni si può ritenere che sia opportuno distinguere nei bandi i due consorzi come consorzi stabili e come consorzi occasionali .
Al fine di fornire un contributo di chiarezza si riassumono di seguito le disposizioni che si applicano ai due tipi di consorzi.
1) ai consorzi occasionali si applicano le seguenti disposizioni :
a) articolo 13, commi 1 e 3, della legge quadro (la indicazione del consorziato che assume la funzione di capogruppo)
b) articolo 13, comma 1, della legge quadro (la partecipazione è ammessa a condizione che il mandatario o il capogruppo nonché gli altri partecipanti siano già in possesso dei requisiti di qualificazione senza, quindi, che il consorzio sia qualificato);
c) articolo 13, comma 2, della legge quadro (responsabilità solidale nel caso di consorzio di tipo orizzontale e responsabilità limitata nel caso di consorzio di tipo verticale);
d) articolo 13, comma 3, della legge quadro (requisiti per le associazioni di tipo verticale);
e) articolo 13, comma 4, primo periodo, della legge quadro (divieto di partecipare alla gara in più di una associazione temporanea o consorzio);
f) articolo 13, comma 5, (è consentita la partecipazione di associazioni e consorzi non ancora costituiti);
g) articolo 13, comma 5-bis, della legge quadro (è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta);
h) articolo 95, comma 2, del regolamento generale (ripartizione dei requisiti fra mandataria, capogruppo, mandanti e imprese consorziate nel caso di concorrenti costituiti in forma orizzontale);
i) articolo 95, comma 3, del regolamento generale (ripartizione dei requisiti fra mandataria, capogruppo, mandanti e imprese consorziate nel caso di concorrenti costituiti in forma verticale);
2) ai consorzi stabili si applicano le seguenti disposizioni :
a) articolo 13, comma 4, secondo periodo, della legge quadro (i consorzi sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre ed a questi consorziati indicati è fatto divieto di partecipare alla gara, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara);
b) articolo 95, comma 1, del regolamento generale (requisiti di partecipazione alle gare dei soggetti con idoneità individuale).
In tal senso si è espresso anche il TAR per l’Emilia – Romagna, Sezione I, sentenza 13 febbraio 2003, n. 97 in ordine alla partecipazione ad una gara di un soggetto che era un consorzio occasionale e che aveva richiesto di partecipare, invece, applicando le disposizioni previste per i consorzi stabili. La stazione appaltante ha escluso il soggetto dalla gara ed il TAR ha considerato legittima tale esclusione. Tale sentenza è stata appellata con richiesta di sospensiva ed il Consiglio di Stato, Sezione V, con ordinanza n. 1116 del 25 marzo 2003, ha rigettato la richiesta di sospensiva per mancanza di “deduzioni che inducano la sezione a sospendere l’efficacia della sentenza appellata.”
D - L’appalto integrato
Altro aspetto del modello di bando di gara che è necessario e opportuno illustrare riguarda l’indicazione dei requisiti che devono possedere i concorrenti nel caso di appalto integrato.
L’Autorità ha esaminato tale problema nelle determinazioni n. 27/2002 e n. 31/2002 e ritiene opportuno confermare l’avviso espresso nelle suddette determinazioni anche dopo la sentenza del TAR Lazio, Sezione III, 8 luglio 2003, n. 6078.
Secondo l’Autorità, ai sensi dell’articolo 19, comma 1-ter, della legge quadro - salvo il caso in cui il costo della progettazione esecutiva indicato nel bando di gara sia di importo inferiore a euro 100.000 - i concorrenti in possesso dell’attestazione di qualificazione per prestazione di progettazione e costruzione debbono comunque dimostrare di possedere specifici requisiti tecnici connessi al tipo di lavori da progettare ed eseguire oppure associare o indicare progettisti in possesso dei suddetti requisiti. Nella sentenza citata, il TAR ha affermato invece che l’attestazione di qualificazione per progettare e costruire è sufficiente per partecipare agli appalti integrati.
Tale interpretazione non appare condivisibile. Infatti la pronuncia non approfondisce le motivazioni sviluppate dall’Autorità in merito al contenuto delle modifiche introdotte dalla legge 166/2002 alla legge quadro relativamente all’appalto integrato. Afferma, infatti, il TAR che le modifiche intervenute non hanno abrogato l’articolo 8 della legge quadro e che, pertanto, la qualificazione conseguita ai sensi di tale articolo è condizione necessaria e sufficiente per la partecipazione a qualsiasi gara pubblica. In realtà, l’articolo 8, comma 2, della legge quadro e l’articolo 1, commi 2 e 3, del regolamento di qualificazione, affermano che l’attestazione di qualificazione è obbligatoria per gli esecutori di lavori pubblici ed è condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza di requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici. Le disposizioni non si riferiscono, quindi, alla progettazione di lavori pubblici.
L’Autorità nelle suddette determinazioni ha osservato che, poiché nell’appalto integrato viene affidato all’aggiudicatario non solo la costruzione dell’intervento ma anche la sua progettazione esecutiva, non si tratta dell’affidamento di un contratto di lavori ma dell’affidamento di un contratto misto di lavori e di servizi ed è, quindi, necessario che i concorrenti siano in possesso di requisiti connessi alle due attività. E’ stato, poi, osservato che mentre la qualificazione per la prestazione di costruzione è condizionata dalla dimostrazione di avere effettuato negli ultimi cinque anni la costruzione di opere della stessa natura di quelle da realizzare - il che comporta di ritenere il soggetto in possesso delle necessarie specifiche capacità tecniche - la qualificazione per la prestazione di progettazione è condizionata soltanto dalla presenza, nell’organico del soggetto da qualificare, di un numero di tecnici, fra l’altro soltanto per metà laureati in materie tecniche, senza che questi debbano dimostrare di possedere specifiche capacità progettuali acquisite in precedenti esperienze. Ed è proprio questa la ragione che ha condotto il legislatore a introdurre nella legge quadro nuove apposite disposizioni (articolo 19, comma 1-ter) in ordine alla partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti integrati.
Nel modello di bando, al fine di permettere l’applicazione delle suddette disposizioni è stata inserita al punto II.2.1), lettera f), una apposita tabella. Essa consente di specificare le classi e le categorie cui, secondo l’elencazione prevista dall’articolo 14 della legge 2 marzo 1949, n. 143 e s. m. (tariffa professionale degli ingegneri ed architetti) appartiene l’intervento da progettare. Nella tabella è anche indicata la corrispondenza fra la classe e la categoria prevista dal suddetto articolo 14 e la categoria generale o specializzata del sistema di qualificazione. A chiarimento basta ricordare che mentre per la qualificazione gli organismi edilizi appartengono alla categoria generale OG1, per la progettazione essi appartengono alla classe I, categorie a), b), c) e d) di complessità tecnica crescente da a) a d). E’ evidente che la percentuale cui determinare la progettazione è a sua volta crescente da a) a d).
Va anche sottolineato che l’importo delle spese di progettazione da indicare al punto II.2.1), lettera c), del modello di bando va determinato sulla base delle indicazioni contenute nelle determinazioni dell’Autorità n. 27/2002 e n. 30/2002. In particolare, dato che gli interventi per i quali è possibile l’impiego dell’appalto integrato sono di norma caratterizzati da complessità tecnica, va tenuto adeguatamente conto delle disposizioni di cui all’articolo 21 della legge 143/49 che consentono di aumentare fino al 100% le aliquote parziali della tabella B della suddetta legge relative alla progettazione. In ordine alla determinazione del costo della redazione del piano di sicurezza si ricorda che l’Autorità nella determinazione n. 30/2002 ha suggerito di procedere utilizzando l’annullato decreto 4 aprile 2001.
TABELLA A
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PROCEDURA |
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PUBBLICO INCANTO |
LICITAZIONE PRIVATA |
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importo in euro |
< =150.000 |
> 150.000 e
< = 20.658.276 |
> 20.658.276 |
< =150.000 |
> 150.000 e
< =20.658.276 |
> 20.658.276 |
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requisiti d’ordine
speciale |
articolo 28 D.P.R. 34/2000 |
attestazione SOA |
attestazione SOA + requisito particolare |
articolo 28 D.P.R. 34/2000 |
attestazione SOA |
attestazione SOA + requisito particolare |
|
caso A: corrispet-
tivo a corpo e a misura |
< = soglia comu-nitaria |
(alternativa n. 1)
offerta a prezzi unitari |
|
( alternativa n.2)
offerta di ribasso sul prezzo complessivo |
|
> soglia comu-nitaria |
(alternativa n. 1)
offerta a prezzi unitari |
|
( alternativa n.2)
offerta di ribasso sul prezzo complessivo |
|
caso B: corrispet-
tivo a corpo |
< = soglia comu-nitaria |
(alternativa n. 1)
offerta a prezzi unitari |
|
( alternativa n.2)
offerta di ribasso sul prezzo complessivo |
|
> soglia comu-nitaria |
(alternativa n. 1)
offerta a prezzi unitari |
|
( alternativa n.2)
offerta di ribasso sul prezzo complessivo |
(alternativa n. 3)
offerta economicamente più vantaggiosa |
|
caso C: corrispet-tivo a misura |
< = soglia comu-nitaria |
(alternativa n. 1)
offerta a prezzi unitari |
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( alternativa n.4)
offerta di ribasso sull’elenco prezzi |
|
> soglia comu-nitaria |
(alternativa n. 1)
offerta a prezzi unitari |
|
( alternativa n.4)
offerta di ribasso sull’elenco prezzi |
TABELLA B - ESECUZIONE LAVORAZIONI COSTITUENTI PARTE DELL’INTERVENTO
(artt. 72,73,74 del Regolamento Generale)
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CATEGORIE PREVISTE NEL BANDO DIVERSE DA QUELLA PREVALENTE |
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qualificazione obbligatoria: l’aggiudicatario può eseguire le lavorazioni qualora sia in possesso delle relative qualificazioni |
qualificazione non obbligatoria: l’aggiudicatario può eseguire le lavorazioni anche se privo delle relative qualificazioni |
divieto di subappalto:
si applica qualora le lavorazioni siano, singolarmente considerate, di importo superiore al 15% dell’importo complessivo dell’appalto |
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G
E
N
E
R
A
L
I |
OG 1 |
Edifici civili …. |
X |
|
X |
|
OG 2 |
Restauro …. |
X |
|
X |
|
OG 3 |
Strade, ………. |
X |
|
X |
|
OG 4 |
Opere d’arte …. |
X |
|
X |
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OG 5 |
Dighe |
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OG 6 |
Acquedotti, ….. |
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OG 7 |
Opere marittime … |
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OG 8 |
Opere fluviali, …. |
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OG 9 |
Impianti per …… |
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OG 10 |
Impianti per la …. |
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OG 11 |
Impianti tecnologici |
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OG 12 |
Opere ed impianti ….. |
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OG 13 |
Opere di ingegneria …. |
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S
P
E
C
I
A
L
I
Z
Z
A
T
E |
OS 1 |
Lavori in terra |
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OS 2 |
Superfici decorate …. |
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OS 3 |
Impianti idrico-sanitario, .. |
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OS 4 |
Impianti elettromeccanici .. |
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OS 5 |
Impianti pneumatici ….. |
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OS 6 |
Finiture di opere ….. |
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OS 7 |
Finiture di opere ….. |
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OS 8 |
Finiture di opere …. |
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OS 9 |
Impianti per la ……. |
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OS 10 |
Segnaletica stradale … |
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OS 11 |
Apparecchiature ……. |
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OS 12 |
Barriere e …… |
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OS 13 |
Strutture prefabbricate … |
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OS 14 |
Impianti di …… |
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OS 15 |
Pulizia di ….. |
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OS 16 |
Impianti per centrali ….. |
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OS 17 |
Linee telefoniche ……… |
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OS 18 |
Componenti …….. |
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OS 19 |
Impianti di reti …. |
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OS 20 |
Rilevamenti topografici …. |
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OS 21 |
Opere strutturali ……. |
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OS 22 |
Impianti di …….. |
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OS 23 |
Demolizione di ….. |
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OS 24 |
Verde e arredo …. |
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OS 25 |
Scavi archeologici |
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OS 26 |
Pavimentazioni ….. |
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OS 27 |
Impianti per la trazione …. |
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OS 28 |
Impianti termici …… |
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OS 29 |
Armamento ferroviario |
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OS 30 |
Impianti interni ……. |
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OS 31 |
Impianti per la …… |
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OS 32 |
Strutture in legno |
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