sul ricorso proposto da:

____ PALMA, ____ ANNA, elettivamente domiciliati in ROMA VIA DELLA GIULIANA 35, presso lo studio dell'avvocato ERCOLE ERCOLI, difesi dall'avvocato FAUSTO CERRITO, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro

____ SANTA MARIA, in proprio e nella qualità di rappresentante di MACINI MICHELINA, ____ ARTURO, ____ AMATO, ____ ERMANNO, ____ LINO, ____ ANGELO, ____ SANTE;

- intimati -

e sul 2^ ricorso n 01401/00 proposto da:

____ SANTA MARIA, in proprio e nella qualità di rappresentate di ____ MICHELINA, ____ ARTURO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA GRAMSCI 28, presso lo studio dell'avvocato MANILIO FRANCHI, difeso dall'avvocato GIUSEPPE TODINI, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -

contro

____ PALMA, ____ ANNA, ____ AMATO, ____ ERMANNO, ____ LINO, ____ ANGELO, ____ SANTE;

- intimati -

avverso la sentenza n. 3087/98 della Corte d'Appello di ROMA, emessa il 08/07/98;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10/04/02 dal Consigliere Dott. Sergio DEL CORE;

udito l'Avvocato Fausto CERRITO, difensore del ricorrente che ha chiesto l'accoglimento del ricorso principale;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Stefano SCHIRÒ che ha concluso per l'accoglimento del primo motivo, rigetto del secondo, del terzo e del quarto, assorbiti il quinto del ricorso principale; assorbito il ricorso incidentale. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Nell'ottobre 1988, ____ Santa Maria, in proprio e quale rappresentante dei fratelli ____ Michelina e ____ Arturo, convenne in giudizio avanti al Tribunale di ____ ____ Amato, ____ Vincenzo Alberigo, ____ Palma, ____ Ermanno, Lino, Sante ed Angelo chiedendone la condanna a restituire alcuni beni ubicati in Monte San Giovanni ____, che assumeva essere pervenuti in proprietà a essi germani in virtù di successione legittima a ____ Angelo, deceduto nel 1969 senza lasciare testamento, e concessi in comodato ai convenuti alla morte di quest'ultimo. Costituitisi in giudizio, ____ Amato, ____ Vincenzo Alberigo e ____ Palma eccepirono il "difetto di legittimazione attiva" degli attori per prescrizione del diritto di accettare l'eredità e, in subordine, l'avvenuta usucapione dei beni rivendicati. ____ Amato asserì, inoltre, di aver donato parte di tali beni ai figli Ermanno, Lino, Sante ed Angelo, che intervennero in giudizio a sostegno delle ragioni del loro dante causa.

L'adito tribunale rigettò la domanda.

Avverso tale sentenza proposero appello in via principale ____ Santa Maria, ____ Michelina e ____ Arturo e, in via incidentale, ____ Palma e ____ Anna, vedova e erede di ____ Vincenzo Alberigo, dolutisi della mancata declaratoria di intervenuta usucapione in loro favore della proprietà dei beni in contestazione.

Con sentenza depositata il 21 ottobre 1998, resa nella contumacia di ____ Ermanno, Lino, Sante e Angelo, la Corte d'appello di Roma, accogliendo l'appello principale e rigettando l'incidentale, dichiarava ____ Santa Maria, ____ Michelina e ____ Arturo eredi di Angelo ____ e proprietari dei terreni per cui è causa, che ordinava agli appellati di rilasciare agli appellanti. L'iter dimostrativo della decisione in parola può così riassumersi. In quanto figli legittimi di ____ Angelo, i fratelli ____ Santa Maria, Michelina e Arturo, in virtù dei principi sulla successione legittima, erano eredi "legittimari" del de cuius. Come tali, essi, alla morte del genitore, hanno assunto la veste di eredi per legge senza necessità di accettare l'eredità, essendosi verificata nella fattispecie "una ipotesi legale di continuità nel possesso dei beni ereditari dal defunto genitore ai figli legittimari". Ne conseguiva che nella fattispecie essi non dovevano dare alcuna prova di aver accettato l'eredità, "presupponendo (l'accettazione) la successione testamentaria". ____ Palma e ____ Anna non avevano potuto usucapire i beni del de cuius, avendoli goduti nomine alieno come si evinceva dalla lettera in data 11 ottobre 1969 inviata a ____ Santa Maria da ____ Amato, in cui questi esplicitamente riconosceva spettare la proprietà dei beni ereditari alla stessa e ai fratelli.

La cassazione della sopra riassunta sentenza è stata richiesta da ____ Palma e ____ Anna con ricorso affidato a cinque motivi, poi illustrati con memoria.

Resistono con controricorso ____ Santa Maria, ____ Michelina e ____ Arturo, che hanno proposto anche ricorso incidentale condizionato in base a un motivo.

Non hanno svolto attività difensiva in questa sede gli altri intimati ____ Amato, Ermanno, Lino, Sante e Angelo. MOTIVI DELLA DECISIONE

I due ricorsi vanno riuniti ai sensi dell'art. 335 c.p.c., riguardando la stessa sentenza.

Col primo motivo si denunziano violazione e falsa applicazione degli artt. 459, 480, 481, 2697, 948, 1146 c.c.. Erroneamente la corte d'appello, per confutare l'eccezione "di difetto di legittimazione attiva" degli attori ha ritenuto nella fattispecie non necessaria l'accettazione dell'eredità. Al contrario, è principio consolidato che la delazione conseguente all'apertura della successione, qualunque ne sia la specie, non è di per se sola sufficiente all'acquisto della qualità di erede, occorrendo a tal fine che il chiamato proceda entro il termine di prescrizione decennale anche all'accettazione nelle forme (espressa o tacita) previste dalla legge. Solo il chiamato accettante può ritenersi erede e proprietario dei beni ereditari. Del pari erroneo è il riferimento alla continuità del possesso dei beni ereditari, poiché ciò poteva rilevare semmai, ex art. 460 c.c., ai fini della legittimazione all'esercizio delle azioni possessorie da parte degli attori chiamati all'eredità, ma non a farne ritenere avvenuta l'accettazione.

II motivo è nel suo nucleo centrale fondato.

Esaminando il primo motivo di appello dei germani ____, dolutisi per non avere il primo giudice ravvisato un'accettazione tacita dell'eredità nel fatto che essi diedero in comodato i beni costituenti l'asse ereditario, la corte distrettuale ha affermato di ritenere meritevole di accoglimento la doglianza sia pure per ragione diversa da quella dedotta dagli appellanti. A tale premessa detta corte fa seguire argomentazioni criptiche, per affermare che:

in quanto figli legittimi di ____ Angelo, i fratelli ____ Santa Maria Michelina e Arturo, in virtù dei principi sulla successione legittima, erano eredi "legittimari" del de cuius; che come tali, essi, alla morte del genitore, hanno assunto la veste di eredi per legge senza necessità di accettare l'eredità, essendosi verificata nella fattispecie "una ipotesi legale di continuità nel possesso dei beni ereditari dal defunto genitore ai figli legittimari"; che essi non dovevano dare alcuna prova di aver accettato l'eredità, "presupponendo (l'accettazione) la successione testamentaria".

Ora, mentre la prima parte della riportata motivazione, ove si parla di "continuità nel possesso dei beni ereditari dal defunto genitore ai figli legittimari", sembrerebbe giustificare l'inferenza che, ad avviso della corte del merito, i fratelli ____ non dovevano accettare l'eredità in quanto nella specie ricorreva una delle ipotesi di accettazione legale dell'eredità contemplate nell'art. 485 c.c. - che appunto si ha quando il chiamato all'eredità sia nel possesso reale dei beni costituenti il compendio ereditario e lasci trascorrere il termine a lui assegnato per fare l'inventario -, la restante e conclusiva parte smentisce siffatta eventuale "interpretazione" contenendo l'affermazione perentoria per cui i predetti germani non avevano bisogno di provare di avere accettato l'eredità dacché la necessità della accettazione presuppone una vocazione testamentaria. Tale assunto, che - ripetesi - preclude ogni altra possibile chiave di lettura della motivazione adottata sul punto dalla corte capitolina, è sicuramente errato in diritto e configura la lamentata violazione dell'art. 459 c.c.. È o dovrebbe essere noto, infatti, che la semplice delazione non è di per sè sufficiente per l'acquisto della qualità di erede, ma diventa operativa soltanto se il chiamato alla successione accetta di essere erede o mediante una dichiarazione di volontà (aditio) o in dipendenza di un comportamento obiettivamente acquiescente (pro herede gestio); mentre, in ipotesi di chiamato all'eredità che sia nel possesso dei beni, l'accettazione ex lege dell'eredità è determinata dalla apertura della successione, dalla delazione ereditaria, dal possesso dei beni e dalla mancata tempestiva erezione dell'inventario (cfr. Cass. n. 8.81/1967, 1144/1969, 11/1970, 1435/1970, 1850/1971, 1692/1976, 6371/1980, 125/1983, 4520/1984, 2489/1987, 11634/1991).

Nella specie, la corte ha affatto ignorato tale principio, ritenendo provata la qualità di eredi in capo agli attori, e non necessaria una accettazione formale o implicita dell'eredità da parte loro, in quanto gli stessi erano eredi legittimi e la accettazione è necessaria solo in ipotesi di successione testamentaria. Il giudice del rinvio dovrà esaminare nuovamente e delibare, alla luce del principio di diritto sopra ricordato, la eccezione impropriamente definita dagli odierni ricorrenti principali di difetto della legittimazione attiva dei germani ____ a proporre l'azione di rivendicazione dei beni ereditari e che più correttamente va qualificata di carenza in capo agli attori della titolarità dal lato attivo del rapporto giuridico dedotto in giudizio.

Col secondo motivo si denunziano violazione e falsa applicazione degli artt. 112, 215, 216 c.p.c., 2702, 1309 e 2721 ss. c.c. nonché difetto di motivazione su punto decisivo della controversia. Erroneamente la corte d'appello ha ritenuto la lettera spedita in data 11 ottobre 1969 opponibile anche agli odierni ricorrenti che non l'avevano sottoscritta ne' erano aventi causa dall'apparente sottoscrittore; altrettanto erroneamente, ha opinato che la esistenza di una tale scrittura precludesse l'ammissione dell'articolata prova sui requisiti della dedotta usucapione e in particolare sulla estraneità del loro dante causa rispetto a ____ Amato, sottoscrittore della missiva in parola. Peraltro, anche a ipotizzare una solidarietà tra i vari convenuti, il comportamento pregiudizievole posto in essere da uno di essi non poteva essersi comunicato agli altri.

Il motivo contiene una doglianza per un duplice profilo inammissibile.

In primo luogo, dell'eccezione relativa alla dedotta inopponibilità sotto vari aspetti della scrittura datata 11 ottobre 1969 nulla è detto in sentenza. Sarebbe stato quindi onere delle ricorrenti indicare con precisione in quale scritto difensivo l'avevano sollevata. Di vero, ove una determinata questione giuridica - che implichi un accertamento di fatto - non risulti trattata in alcun modo nella sentenza impugnata, il ricorrente che proponga detta questione in sede di legittimità, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità, per novità della censura, ha l'onere non solo di allegare l'avvenuta deduzione della questione innanzi al giudice di merito, ma anche di indicare specificamente in quale scritto o atto del giudizio precedente lo abbia fatto, onde dar modo alla Corte di Cassazione di controllare ex actis la veridicità di tale asserzione prima di esaminare nel merito la questione stessa (cfr., e plurimi s, Cass. nn. 12025/2000, 7194/2000, 986171998, 12393/1997, 9941/1996).

In secondo luogo, la sentenza viene criticata in quanto la corte d'appello avrebbe considerato la lettera a firma di ____ Amato alla stregua di un riconoscimento del fondamento della pretesa attorea, contestandosi l'opponibilità della scrittura in parola (proveniente da terzo) e la comunicabilità del suo contenuto agli altri convenuti che non l'avevano sottoscritta. In tale prospettiva, i ricorrenti si attardano a criticare argomenti (efficacia, opponibilità, necessità di disconoscimento della scrittura) nient'affatto addotti dalla corte per suffragare le conclusioni raggiunte sul punto, che viceversa sono sorrette da tutt'altra rado decidendi. Dalla sia pure stringata motivazione emerge infatti che la corte capitolina è giunta al convincimento della mancanza del requisito dell'animus possidendi in tutti i convenuti da un dato documentale proveniente da uno di essi. A tale elemento documentale è stata attribuita valenza probatoria nei confronti, oltre che della parte che ne risulta autrice e dei suoi aventi causa, anche degli altri convenuti non con riferimento all'efficacia della scrittura privata siccome prevista dall'art. 2702 c.c., ma, intuitivamente, in quanto sin dall'inizio della controversia tutti i soggetti evocati in giudizio avevano assunto una identica posizione di contrasto rispetto alla pretesa azionata eccependo senza alcun distinguo di avere usucapito i beni rivendicati. Siffatta ratio decidendi - l'unica enucleabile dal corpo della motivazione, e peraltro concretantesi in un apprezzamento di fatto delle risultanze di causa - non è stata specificamente attaccata con il motivo de quo, sicché, come anticipato, si rivelano del tutto inammissibili le doglianze con lo stesso formulate. D'altra parte, sia detto per debito di ragione è noto che il giudice può legittimamente, senza per questo incorrere nella violazione degli artt. 1309 o 2730 c.c., trarre elementi di prova indiretta, per presunzioni, a carico di una parte, dal comportamento stragiudiziale e giudiziale del suo consorte in lite (arg. ex Cass. n. 3106/1976).

Col terzo motivo si denunziano violazione e falsa applicazione degli artt. 112, 115, 215 e 216 c.p.c. e 2702 c.c. nonché difetto di motivazione su punto decisivo della controversia. Si ascrive alla corte d'appello di avere ignorato un documento (comparsa di costituzione e risposta) versato in precedente giudizio incoato dal dante causa degli odierni controricorrenti contro ____ Palma e ____ Emilio, dante causa di Vincenzo, nei quali questi ultimi avevano già avanzato domanda di usucapione dei cespiti posseduti a seguito di divisione bonaria del quantum ereditario relitto dal comune dante causa ____ Rocco, deceduto nel 1929. Il motivo è platealmente inammissibile.

I ricorrenti non specificano per quali ragioni l'indicato documento, per la verità anche a un sommario scarsamente conducente racchiudendo affermazioni provenienti dalla parte, ove esaminato dal giudice di merito, lo avrebbe sicuramente condotto a una decisione diversa da quella adottata. È ius receptum nella giurisprudenza di questa Suprema Corte che l'omesso esame di un documento può essere denunciato in sede di legittimità sotto il profilo dell'omessa motivazione su un punto decisivo della controversia solo quando si tratti di un documento che sia tale da invalidare, con giudizio di certezza e non di mera probabilità, l'efficacia probatoria delle altre risultanze di causa su cui è fondato il convincimento del giudice del merito, sì che la ratio decidendi venga a trovarsi priva di base. E dell'indicazione delle ragioni per le quali il documento trascurato avrebbe determinato certamente una decisione diversa da quella adottata, è onerata la parte che di quella pretesa omissione ha fatto di oggetto doglianza (cfr. Cass. nn. 2819/1999, 340/1996, 7631/1994).

Col quarto motivo si denunciano violazione e falsa applicazione degli artt. 2702 c.c., 112, 215, 216, 163 a 5 (vecchio testo) c.p.c. e art 87 disp. att. c.p.c.. La lettera dell'11 ottobre 1969 non risulta indicata nell'atto di citazione (neppure in appello) - contenente un generico riferimento a corrispondenza intrattenuta con il convenuto ____ Amato dal 1969 in poi - ne' risulta mai menzionata nei verbali di causa. In tale situazione nessun obbligo (comunque non a carico dei concludenti) vi era di disconoscere il documento. Solo in comparsa conclusionale gli attori manifestarono l'intenzione di avvalersi della scrittura e nella stessa sede ____ Amato ne effettuò il disconoscimento. La decisione della Corte d'appello si fonda, quindi, su documentazione non solo irrilevante nei confronti dei concludenti, ma da ritenersi anche espressamente disconosciuta o comunque non riconosciuta. Il motivo è del tutto inconferente.

Valgono a riguardo le considerazioni svolte nell'esaminare il secondo motivo. Nessun passo della sentenza autorizza l'illazione che nei confronti degli odierni ricorrenti la corte del merito abbia valorizzato la più volte citata missiva in applicazione del meccanismo probatorio previsto dagli artt. 2702 c.c. e 215 c.p.c. in materia di scrittura privata, anziché in sè e per sè, quale prova sostanzialmente presuntiva.

Per mera completezza di motivazione, può essere utile osservare che la tesi adombrata con la censura in esame è errata in diritto. Di vero, la norma dell'art. 215 n.2 c.p.c., disponendo che si ha per riconosciuta la scrittura privata ritualmente prodotta in giudizio allorquando la parte comparsa non la disconosca o non dichiari di non conoscerla nella prima udienza o nella prima risposta successiva alla produzione, nel mentre implica come attività indispensabile la rituale produzione in giudizio della scrittura affinché l'interessato possa rendersi conto della sua natura e della sua provenienza, non richiede invece che della scrittura medesima sia stata fatta specifica e minuziosa indicazione in un atto difensivo o in un verbale di causa perché sorga a carico della controparte l'onere del tempestivo disconoscimento.

Col quinto e ultimo motivo si denunziano violazione e falsa applicazione dell'art. 2697 c.c. e difetto di motivazione. Costituendosi in primo grado, la ____ Palma aveva eccepito la sua estraneità al giudizio non possedendo alcun bene nel Comune di Monte S. G. ____. In siffatta situazione incombeva agli attori provare le circostanze atte a individuare la convenuta quale soggetto passivo del rapporto controverso. Non avendo essi assolto tale onere, la domanda proposta nei confronti della ____ doveva essere rigettata.

Il motivo è assorbito dall'accoglimento del primo.

Dovendo infatti il giudice del rinvio riesaminare ex novo l'azione di rivendicazione proposta in giudizio, incomberà allo stesso verificare se l'azione è stata proposta nei confronti dei soggetti titolari dal lato passivo del rapporto in argomento. Con l'unico motivo del ricorso incidentale condizionato, ____ Santa Maria, ____ Michelina e ____ Arturo criticano la decisione per avere la corte d'appello del tutto omesso di prendere in considerazione la deduzione - e la richiesta di relativa prova - secondo la quale, avendo essi concesso in comodato i beni ereditati dal de cuius ai convenuti, costoro non avrebbero mai potuto usucapirli.

Il ricorso incidentale condizionato si appalesa a priori inammissibile.

Con massima pressoché stereotipata questa Suprema Corte è andata ripetendo che è inammissibile il ricorso incidentale condizionato, con il quale la parte vittoriosa sollevi una questione non esaminata dal giudice di appello in quanto dichiarata o ritenuta assorbita dall'accoglimento di altra tesi. In tale situazione, infatti, difetta la soccombenza, sia pure teorica, quale presupposto del diritto di impugnazione, mentre la questione medesima può sempre essere riproposta davanti al giudice di rinvio, ove, in accoglimento del ricorso principale, la sentenza impugnata venga cassata. In altri termini, l'ammissibilità del ricorso incidentale per cassazione, anche se condizionato all'accoglimento del ricorso principale, postula pur sempre la sussistenza di un interesse giuridicamente rilevante, determinato dalla soccombenza. Non ricorre il requisito della soccombenza se le questioni, sollevate dalla parte nel giudizio di appello e riproposte con il ricorso incidentale, lungi dall'essere state esaminate e risolte in senso ad essa sfavorevole, siano rimaste assorbite per avere il giudice di merito attinto la ratio deciderteli da altre questioni di carattere decisivo. Nel caso in cui, in relazione a queste ultime questioni (assorbenti), la sentenza del giudice di appello venga cassata dalla Suprema Corte, rimangono impregiudicate le questioni dichiarate o considerate assorbite, che possono essere riproposte e discusse nel giudizio di rinvio (cfr. sentt. nn. 151/1986, 8544/1987, 6572/1988, 1308/1989, 3463/1997, 7103/1998, 8924/1998, 4756/1999, 3908/2000, 9637/2001).

Alla luce di tali principi è inammissibile, per difetto di interesse alla cassazione della sentenza impugnata, il ricorso incidentale condizionato con cui i controricorrenti, pienamente vittoriosi in secondo grado, hanno riproposto il profilo della domanda concernente l'avvenuta accettazione tacita dell'eredità per intervenuta disposizione dei beni facenti parte dell'asse ereditario. Tale questione, infatti, è stata all'evidenza assorbita dalla motivazione della sentenza d'appello, la quale non contiene alcuna statuizione sfavorevole ai ricorrenti incidentali avendo affermato il dirimente (e errato) principio secondo cui, in caso di successione legittima, la qualità di erede si acquista con la sola delazione e senza necessità di accettazione dell'eredità;

nell'ipotesi di accoglimento del ricorso principale, incentrato sulla necessità dell'accettazione, detta questione sarebbe rimasta impregiudicata e avrebbe dovuto essere esaminata dal giudice di rinvio. Ed in concreto essendosi, in accoglimento del ricorso principale, sancito l'errore commesso dal giudice a quo col dichiarare inutile l'accettazione del chiamato all'eredità nel caso di successione legittima, la questione dedotta dagli odierni ricorrenti incidentali (doversi essi considerare accettanti per facta concludentia avendo concesso in comodato i beni ereditari) rimane impregiudicata e dovrà essere esaminata dal giudice di rinvio.

Al quale giudice, che si designa in altra sezione della Corte d'appello di Roma, appare opportuno rimettere anche il regolamento delle spese di questo grado del giudizio.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi, accoglie il primo motivo del ricorso principale, dichiara assorbito il quinto motivo e rigetta gli altri;

dichiara inammissibile il ricorso incidentale, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spese, ad altra sezione della Corte d'appello di Roma.

Così deciso in Roma, il 10 aprile 2002.

Depositato in Cancelleria il 12 marzo 2003